崔建远:行为、沉默之于合同变更

选择字号:   本文共阅读 430 次 更新时间:2015-02-01 22:02:05

崔建远 (进入专栏)  
可有两种解读。第一种解读是,出卖人交货是要约,买受人受领是承诺,他们已经协议变更了交货时间,出卖人据此交货,属于依约履行,因而不承担违约责任。第二种解读是,出卖人交货,买受人受领货物,属于《合同法》第107条规定的继续履行范畴,这仍然是出卖人承担违约责任的表现,只不过买受人将出卖人本应承担的支付违约金或赔偿损失的责任免除罢了。既然出卖人仍在承担违约责任的一部分,并且该责任的成立是依合同约定的交货时间为基准所作的判断,那么,就应当说交货时间没有变更。

   这个结论得到了下述证据的支持:双方当事人于2010年8月29日签订的《风电场工程35KV组合式变压器补充协议》第1条约定,“买卖双方原定的《风电场工程35KV组合式变压器协议》中用于一期项目的33台箱式变压器仍按原合同执行(包括技术协议和价格等)”,这十分清楚地否定了买受人关于变更交货时间的书面要约,也表明出卖人实际交货的行为也不发生变更系争《风电场工程35KV组合式变压器》关于交货时间的约定的效果。简言之,买受人的书面要约和出卖人的实际履行,都没有变更系争协议。

   当然,假如出卖人实际交付涉案设备的行为在时间上符合买受人书面变更交货时间的要约,在质量和数量上符合系争《风电场工程35KV组合式变压器协议》的约定,就可以将出卖人的该种实际履行视为同意了买受人关于变更交货期间的书面要约,变更了系争协议。

  

   当事人一方实施了特定的行为,相对人对此保持沉默,可否认定系争合同已被变更?对此,应区别不同情况加以讨论:若系争合同明文约定,当事人一方实施了特定的行为,相对人对此明知而不作反对表示的,视为其同意,那么,这对于系争合同是个变更;若系争合同无此约定,法律亦无此类规定,那么,当事人一方实施的行为和相对人对此保持的沉默,都不构成对系争合同的变更。

   以下以借名登记合同为例加以说明。在某借名登记合同中,出名人(A不动产的名义所有权人)违反借名登记合同的约定,将登记在自己名下的A不动产出卖与第三人丙,借名人(A 不动产的实际所有权人)对此完全知晓却沉默不语,这是否变更了系争借名登记合同?笔者认为,这应当区分情况而定。

   第一,出名人与第三人丙签订A不动产买卖合同,其意思表示仅仅向丙发出,而未向借名人发出。这对于借名人而言,不构成要约。因为作为要约,该意思表示必须向受要约人(承诺人)发出。于此场合,借名人的沉默不语,难被认定为指向出名人发出了一个意思表示,更难以将之作为承诺的意思表示。其道理在于,承诺乃受要约人向要约人发出的完全同意要约的意思表示,既然借名人不是受要约人,那么,其沉默不语即便作为意思表示,也绝非承诺。如此,没有法律及法理依据将上述出名人擅自出卖A不动产的行为与借名人的沉默不语认定为变更了系争借名登记合同。

   第二,出名人当着借名人的面而将A不动产出卖与第三人丙,借名人对此沉默不语,是否可以解释为变更了借名登记合同?回答仍然是否定的,因为出名人的这种(向借名人发出的)通知不是意思表示,至多算作观念通知,显然不构成承诺。由于合意乃两个以上的意思表示一致的结果,一个(向第三人发出的)意思表示与一个观念通知甚至事实行为难以形成合意。因而,上述出名人将A不动产出卖与丙的意思表示与借名人沉默不语并没有成立一个合同,也就不能因此而变更借名登记合同。所以,借名人的沉默不语仍然算不上承诺,此其一。何况通说认为,除非法律设有明文或当事人明确约定,沉默不构成意思表示,所以,在法律和当事人均未明确规定借名人的沉默为同意借名人将A不动产出卖与丙的情况下,借名人沉默不语不构成承诺,此其二。

   第三,如果系争借名登记合同明文约定,出名人擅自将A不动产出卖与丙,借名人对此明知而不作反对表示的,视为其同意,那么,这对于借名登记合同关于出名人不得擅自处分A不动产的条款而言,是个变更。其道理在于,借名登记合同已经约定了沉默是意思表示,且是同意出名人处分A不动产的意思表示。由此决定,此时此刻,借名人的沉默不语就是同意出名人出卖A不动产的承诺。换言之,这种出名人的行为,加上借名人的沉默,共同变更了借名登记合同,具体地说,变更了借名登记合同关于“出名人不得擅自处分A不动产”的条款。

  

   一方当事人瑕疵给付在先,守约方给予宽限期,令其消除瑕疵,对于是否请求违约方支付违约金或赔偿损失及解除合同,则没有表态。当然,此时诉讼时效期间和除斥期间均未届满。在这种情况下,守约方责令违约方消除瑕疵的行为,不是对于履行期限的变更,也不是对于违约方所付支付违约金或赔偿损失的责任的免除。

   在这方面确有实例:某《IT设备定购合同》约定,出卖人应于2009年4月1日交付IT设备。但实际履行情况是出卖人于2009年4月1日交付的IT设备不合格。买受人和出卖人于2009年8月24日开会,协商处理方案。出卖人确定于2009年8月24日前消除瑕疵,买受人予以接受。不过,对于是否解除系争合同和追究出卖人的违约责任,则未表态,也可以说沉默。对于这种现象如何认定?某裁判机构认为:

   “在出卖人于2009年4月1日迟延履行后,买受人并没有执行要求出卖人履行合同否则解除合同的催告程序,其仅要求出卖人继续履行的行为可以认为是对交付期限的调整和延续。在2009年8月24日的会议中,买受人确定了一个9月15日的期限,出卖人也接受,这可以认为是对原4月1日履约期限的变更。同时,在8月24日的会议上买受人并没有做出9月15日之后解除合同的意思表示,因此9月15日并非买受人给予出卖人的‘宽限期’(根据《合同法》第94条第3项,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在宽限期内仍未履行,守约方有法定的合同解除权)。”

   “买受人在超过自行确定的9月15日期限后,仍然要求出卖人继续修改升级完善V-Key 内含的解压软件,并答应提供验收标准。根据《合同法》第91条关于‘债权人免除债务的,合同的权利义务终止’的规定,免除部分债务的,合同义务部分终止,买受人要求继续履行,未提出解除合同的行为构成了对追究出卖人迟延履行违约责任的放弃。”

   “因此,买受人与出卖人双方的原定履约日期为2009年4月1日,但是在出卖人迟延后,一方面买受人要求继续履行的行为调整了原定为4月1日的履约期限,而出卖人继续履行构成了接受,双方协商一致的行为构成了对原合同期限的变更;另一方面买受人的行为又要求或者默认了出卖人继续履行,免除了出卖人未能在2009年4月1日按时交付的违约责任。同时也表明,双方都认可出卖人一直到2009年4月1日未完成符合约定技术标准的解决方案。”

   笔者无法同意上述裁判文书的意见及其逻辑,道理如下:

   第一,在出卖人迟延履行后,违约责任立即就产生了,买受人何时请求出卖人实际承担,取决于许多因素,其中有策略的考虑(如为了使出卖人没有抵触地调试已交设备或更换合格的设备,暂不声明追究违约责任问题)。只要没有超过诉讼时效期间,没有明确表示放弃追究出卖人的违约责任,就不得认定为买受人放弃了追究违约责任的权利。

   第二,中外合同法及其理论都认为,交付的货物质量不合格,一般应给违约方一个消除缺陷(中国《合同法》称为“修理”)的机会,也是一段期限(宽限期)。“公平观念要求,应当给违约方一段时间——即使只是一段很短的期间——来治愈其违约,如果它能够治愈的话。”{3}给这个机会、宽限期,不是免除违约责任,而是限制守约方立即解除合同。“法律要求在终止合同之前给违约方一段时间的目的,是给他一个机会来治愈违约,因此违约方治愈违约行为的可能性在决定受害方在终止前必须等待多久的问题上,就特别重要。”{4}所以,买受人给出卖人继续修改升级完善V-Key内含的解压软件的机会、宽限期,绝不可理解为买受人放弃追究违约责任,而应理解为在该宽限期尚未届满时不得解除合同。“出卖人的治愈并没有消灭其因为违约而发生的责任。一旦出卖人违反合同并且负有损害赔偿责任,出卖人就不能够以更换或者修理瑕疵货物的方式来单方消灭该责任。”{5}

   第三,《中华人民共和国民法通则》第138条规定:“超过诉讼时效期间,当事人愿意履行的,不受诉讼时效限制。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释[2008]11号)第22条规定:“诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。”就是说,诉讼时效期间届满后,债务人自愿履行债务的,债权人有权接受;债务人事后反悔,往回索要的,法院不予支持。

   在系争案件中,买受人请求出卖人承担责任的权利距离诉讼时效期间届满还有较长的期间,本应比诉讼时效期间届满更受保护,可是,裁判文书却认定买受人放弃了这些权利,这反不如诉讼时效期间届满时受到的待遇。这是有失权衡的,是不公正的。

   第四,在系争案件中,诉争合同约定的履行期届满前,任何一方都没有提出变更履行期,双方当事人也没有就履行期的变更达成协议。而按照法律及法理,履行期的变更应当在履行期届满之前当事人就此协商一致。至于履行期届满之时债务人交付的设备不符合约定,已经不属于履行期变更的范畴了,而是属于违约及其责任的问题了。

   第五,合同的变更必须是变更的意思表示明确,否则应按照《合同法》第78条的规定,推定为合同未变更。本案的情形,是买受人给出卖人继续修改升级完善V-Key内含的解压软件的机会、宽限期,正好是守约方给违约方治愈的机会,而非明确变更合同。所以,宜按照《合同法》第78条的规定,推定为合同未变更。

   第六,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)第19条关于“买受人在合理期间内提出异议,出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由,主张买受人放弃异议的,人民法院不予支持,但当事人另有约定的除外”的规定,第24条第2款关于“买卖合同约定逾期付款违约金,买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的,人民法院不予支持”的规定,支持了笔者的上述观点。

   第七,对于上述意见及其理由,再较为详细且具体化地阐释如下:

   A.如果履行期尚未届满(如约定1月1日至2月1日交货,在2月1日到来前),出卖人交付的货物有瑕疵,买受人有权请求出卖人消除瑕疵(修理、更换、重作),只要出卖人在2月1日到来前将瑕疵消除,买受人就无权请求出卖人支付违约金或赔偿损失。

   B.如果履行期尚未届满(如约定1月1日至2月1日交货,在2月1日到来前),出卖人交付的货物有瑕疵,买受人有权请求出卖人消除瑕疵(修理、更换、重作在2月1日到来前,出卖人和买受人达成协议,将履行期延长至3月1日。在这种情况下,只要出卖人在3月1日到来前(而不是在2月1日到来前)将瑕疵消除,买受人也无权请求出卖人支付违约金或赔偿损失。

C.在履行期尚未届满(如约定1月1日至2月1日交货,在2月1日到来前)的情况下,出卖人交付的货物有瑕疵,买受人有权请求出卖人消除瑕疵(修理、更换、重作)。出卖人在2月1日仍未将瑕疵消除,构成违约,买受人有权援用《合同法》第111条及第158条等,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:民事审判参考

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