梁慧星:为中国民法典而斗争!

选择字号:   本文共阅读 3684 次 更新时间:2015-01-08 22:03:33

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包括:第一章总则、第二章合同的订立、第三章合同的履行和违反合同的责任、第四章合同的转让、第五章合同的变更、解除和终止、第六章争议的解决、第七附则,共43条。由对外经济贸易关系的特殊性质所决定,该法不可能以苏联经济法理论为根据。除法律名称保留了“经济合同”概念,留有一点苏联经济法理论的痕迹外,整部法律的结构、基本原则和内容,主要是参考英美契约法和《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)。是中国民法继受英美法和国际公约的开端。

   1986年颁布民法通则。包括:第一章基本原则、第二章公民 (自然人)、第三章法人、第四章民事法律行为和代理、第五章民事权利、第六章民事责任、第七章诉讼时效、第八章涉外民事关系的法律适用、第九章附则,共9章156条。民法通则的起草是以民法草案(第四稿)为基础,但基于改革开放以来强化对私权保护的要求,该法许多内容已经超越苏联和东欧民法。例如,民法通则总结新中国建立以来、特别是“文化大革命”期间侵犯人民私有财产和人身权的教训,在第五章第一节专设第七十五条第二款明文规定:“公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破怀或者非法查封、扣押、冻结、没收”;在第五章专设第四节明文规定人民享有“生命健康权”(第98条)、“姓名权”(第99条)、“肖像权”(第100条)、“名誉权”和“人格尊严”(第101条)。并在第六章第三节明文规定侵害财产权的侵权责任(第117条)、侵害生命健康权的侵权责任(第119条)、侵害姓名权、 肖像权、 名誉权的侵权责任(第120条)及国家机关或者国家机关工作人员侵犯人民合法权益的民事责任(第121条)。 民法通则的这些规定,具有极重大深远的历史意义,被称为中国的“人权宣言”。

   进入90年代,中国从单一公有制的计划经济体制,向社会主义市场经济体制转轨,与此相应,民事立法亦由继受苏联东欧民法,转向继受市场经济发达国家和地区民法。为适应发展现代化市场经济的要求,实现交易规则的统一及与国际接轨,1993年开始起草合同法,于1999年3月15日获得通过,同年10月1日生效(原《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》同时废止)。合同法采用德国民法的概念体系,许多原则和制度直接采自德国民法、日本民法和中国台湾地区民法,例如,缔约过失(第42、43条)、附随义务(第60条2款)、后契约义务(第92条)、同时履行抗辩权(第66条)、不安抗辩权(第68、69条)、债权人代位权(第73条)、债权人撤销权(第74条)、承包人优先受偿权(第二百八十六条),等等。合同法参考借鉴英美契约法和《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、《国际商事合同通则》(PICC)、《欧洲合同法原则》(PECL)的内容也不少,例如,将违约责任原则从过错责任改为严格责任(第107条),及规定预期违约(第94条第2项、第108条)、强制实际履行(第110条)、可预见规则(第113条)、间接代理(第402、403条),等等。

   为了实现有形财产归属和利用关系的基本规则的完善和现代化,1998年开始起草物权法,经过全国人大常委会先后七次审议,于2007年3月16日经第十届全国人大第五次会议通过,同年10月1日起施行(同时废止《担保法》有关担保物权的规定)。物权法同样采用典型的德国民法的概念体系,其物权变动模式采法国民法“债权合意主义”与德国民法“登记生效主义”相结合的折衷主义,主要内容参考借鉴德国民法、法国民法、日本民法和中国台湾地区民法、中国澳门地区民法,也有继受英美财产法的制度。

   中国之继受外国民法,迄今已逾百年。此百年继受过程,可划分为三期:从20世纪初至40年代末为第一期,其继受目标是大陆法系的德国民法,其立法成就是《中华民国民法》(迄今仅在中国台湾地区生效);从20世纪50年代初至70年代末为第二期,因为政治经济体制和意识形态的原因,将继受目标转向苏联民法和东欧民法,两次民法典起草均以失败告终;从20世纪70年代末开始为第三期,由继受苏联民法和东欧民法,主动转向主要继受市场经济发达国家和地区民法,其立法成就是合同法和物权法。自合同法开始,中国对外国民法的继受,从“单一继受”转向“多元继受”,使中国民法日益呈现“多元复合”的色彩,表明中国民法进入了一个新的发展阶段。

   至90年代后期,中国致力于建立与社会主义经济相适应的完善的法律体系。按照构想,宪法和民法、刑法、民诉、刑诉等基本法应当制定成文法典。宪法、刑法、刑诉法、民诉法均已制定了成文法典,唯独民法未制定法典,只有一个民法通则和各民事单行法。由民法通则和合同法、物权法、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等民事单行法所构成的现行民法体系,毫无疑问在保障公民和企业的民事权利、规范市场交易秩序、维护社会公平正义和促进社会主义市场经济发展等方面,发挥了极其重大的作用。但是,民法通则毕竟不能代替民法典的地位和作用,且因民法通则和各民事单行法制定的时间和背景的差别,难免造成现行民法体系内部的不协调,不能适应市场经济和社会生活对法律调整更高的要求。于是,中国民法典编纂,再次被提上日程。

   1998年1月13日第八届全国人大常委会主管立法工作的副委员长王汉斌邀请民法学者江平、王家福、王保树、梁慧星、王利明座谈民法典编纂事宜,一致认为起草民法典的条件已经成就。王汉斌副委员长遂决定恢复民法典起草,并委托江平、王家福、魏振瀛、王保树、梁慧星、王利明、费宗袆、肖峋、魏耀荣九人组成民法起草工作小组,负责起草中国民法典。同年9月召开的民法起草工作小组第二次会议决议:委托梁慧星拟定“中国民法典大纲”。1999年10月,梁慧星完成《中国民法典大纲》。

   2000年,梁慧星在原“中国物权法研究课题组”基础上,成立“中国民法典立法研究课题组”。课题组由中国社会科学院法学研究所、北京大学法学院、清华大学法学院、人民大学法学院、烟台大学法学院、复旦大学法学院、山东大学法学院、深圳大学法学院、北京化工大学法学院、对外经济贸易大学法学院和中国建设银行总行法律部的民法学者26人组成。课题组根据全国人大常委会法制工作委员会的委托,按照《中国民法典大纲》,起草中国民法典草案。2002年2月完成侵权行为编和继承编,4月9日完成总则编,4月13日完成债权总则编,5月中旬完成合同编,8月中旬完成亲属编,加上1999年完成的物权编(《中国物权法草案》),中国民法典草案(7编81章1947条)全部完成,并正式提交全国人大常委会法制工作委员会。草案完成后,课题组继续为民法典条文附加“说明、理由和参考立法例”,编撰《中国民法典草案附理由》。

   《中国民法典草案》的结构,是以潘德克吞式五编制为基础稍加变化。首先,将规范民事生活关系的规则,以法律关系为标准,划分为“物权”、“债权”、“亲属”、“继承”四编;其次,采用“提取公因式”方法从四编内容中抽出共同规则,作为民法典的“总则”编,形成民法典的“总则-分则”结构;再次,考虑到现代市场经济和科学技术的发展,产生各种新的合同类型和新的侵权行为类型,致“债权编”内容膨胀而与其他各编不成比例,故参考荷兰新民法典的经验,将“债权编”分解为“债权总则”、“合同”和“侵权行为”三编,由“债权总则编”统率“合同编”和“侵权行为编”,形成民法典的“双层”结构。草案从编纂体例、章节的安排、原则和制度的设计,到法律条文的文字表述,均特别着重法典的逻辑性、体系性和可操作性,以求确保法院裁判的公正性、统一性,及人民据以预测自己行为法律后果的可预测性。

   考虑到人格权的特殊性,属于主体对自身的权利,因出生而当然取得,因死亡而当然消灭,其取得与消灭均与人的意思无关,且原则上不能处分,不适用民法总则的规定,因此不采纳单独设“人格权编”的主张,而将人格权规定在总则编自然人一章。考虑到知识产权(特别是专利权、商标权)与行政程序不可分离,法律规则因科学技术的飞速发展而要求频繁修改,且现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系,因此不设“知识产权编”,而使专利法、商标法和著作权法仍作为民事特别法。考虑到涉外民事关系的法律适用规则的国际私法性质,及二十世纪以来单独制定国际私法法典渐成趋势,因此不设“涉外民事关系法律适用编”,而建议另行制定“中国国际私法法典”。

   草案从中国实行改革开放、发展现代化市场经济和建立全国统一市场的实际出发,认真总结改革开放以来的立法经验、司法实践经验和理论研究成果,广泛参考借鉴发达国家和地区的立法经验和判例学说,顺应人类社会进步和法律发展潮流,并注意与国际公约和国际惯例协调一致。在价值取向上以权利本位为主,兼顾社会公共利益;兼顾对个人物质生活条件的确保与对人格尊严的尊重;充分贯彻意思自治原理,强调对人民私权的切实保护,非基于社会公共利益目的并依合法程序不得予以限制;尽量兼顾社会正义与经济效率,兼顾交易安全与交易便捷;切实贯彻两性实质平等与保护弱者的原则,对劳动者、消费者、妇女、儿童、老人和残疾者实行特殊保护;既着重于中国现实社会问题的对策,更着眼于中华民族的未来,旨在建立竞争、公平、统一的市场经济秩序,及和睦、健康、亲情的家庭生活秩序,为在中国最终实现人权、民主、法治国和现代化奠定法制基础。

  

  

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文章来源:中国法学网

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