朱广新:超越经验主义立法——编纂民法典

选择字号:   本文共阅读 607 次 更新时间:2015-01-03 13:40:14

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朱广新  

  

   【摘要】我国现行民法是在两步走的民事立法策略指导下适应改革开放的现实需要于三十年间逐渐发展起来的。浓厚的经验主义立法思维,使现行民法不仅在内外体系两方面皆存在严重缺陷,而且在法律适用上生发出日益膨胀的司法解释肿瘤。种类繁多、数量巨大的司法解释,已对民事法律构成严重解构之势。为适应全面深化改革和全面推进依法治国所可能产生的政治国家与市民社会分化的新型政治社会结构,我国民事立法应顺应时势从经验主义转向理性主义,编纂民法典。为此,立法者应深刻领会私法的特性,摈弃超前立法会束缚人们手脚的陈腐观念。

   【关键词】民法典编纂;经验主义立法;民法的内在体系;民法的外在体系;司法解释

  

   编纂一部科学的民法典是我国几代民法学人的梦想和追求,立法者在1954年至2002年的近半个世纪里也曾矢志不渝地为此奋斗过四次。[1]然而,今天,我国民法典编纂遭遇到1950年代以来未曾有过的挑战:在仅将民法的主要组成部分制定为部门民法的情况下,最高立法机关和最高行政机关皆向世人宣告,中国特色社会主义法律体系已经形成。[2]民法学界虽然随即作出中国民事立法亟待编纂民法典予以体系化整理、理性提升的回应,[3]但最高立法机关充耳不闻民法学界的呼吁,十二届全国人大常委会立法规划不仅未涉及民法的修改完善,而且根本未提到民法典编纂。[4]不过,同样在今天,全面深化改革和全面推进依法治国的重大政治决定[5]与自由、平等的社会主义核心价值观,[6]为民法的法典化完善既提供了绝佳政治环境,[7]又提供了坚实的精神乃至意识形态基础,[8]我国民法从而亦适逢千载难遇的法典编纂契机。

   众所周知,我国经济、社会、法治正处深度变革中,相比于1970年代末改革初次启动之时,当前正被加速推进的改革,因强调“顶层设计”、“整体推进”及制度体系的“系统完备”、“科学规范”,有可能会对我国政治国家与市民社会的分化形成产生深远影响。值此重大历史转捩点,新一届人大常委会或下届人大常委会应审时度势,[9]深明大义,重视民事立法质量,认真对待一再为学界提及的民法体系性、法典化问题。民法学者更应静下心来对现行民法作出全面整理、系统解释和理性分析,尤其应对现行散乱的民事规范所存在的问题作出全面诊断。唯有如此,才能合理判断现行民法能否担当起市民社会之基本法的重任,并有可能使民事立法重回法典化之路。

   鉴于我国三十余年民事立法的经验主义特性,[10]本文拟以经验主义立法为基点,从立法政策、民法的内外体系、民事司法解释等方面,全面分析我国现行民法所存在的问题,以拋砖引玉,希冀引发更具现实批评性的类似研究。

  

   一、经验主义立法的由来:两步走的民事立法

   从1980年9月颁发《婚姻法》至2009年11月通过《侵权责任法》,我国民法是在改革开放过程中,适应经济、社会发展的现实需求,于30年间缓慢、逐步发展起来的。而且,像《合同法》、[11]《物权法》[12]两部极其重要的财产法及作为民事共同法的《民法通则》,[13]皆是在吸收既有立法成果、总结先前立法经验的基础上制定而成。由于一直被看作调整社会主义商品经济[14]或市场经济关系[15]的基本法,我国民法自始无法做到以市民社会为基础、以意思自治为理念予以系统构造。理解、评价我国民法绝对不能忽视民事立法的这些特点,因为它决定了我国民法的如下四个特性:阶段性、经验性、局限性、简略性。

   阶段性,是指民法分别是在计划调节为主市场调节为辅的计划经济体制、有计划商品经济体制、社会主义市场经济体制等至少三种不同形态的经济体制之上分期制定出来的。[16]经验性,是指民法是遵循“成熟一个、制定一个”的立法政策,[17]几乎完全依据既有立法和审判经验制定而成。由以上两个特性所决定,现行民事立法具有明显的局限性,即其不仅具有鲜明的时代烙印,而且往往局限于实践经验所得,对于未来可能出现的新情况、新问题往往无从应对。为尽可能减少经验性立法的局限性,我国民事立法实际上一直秉执着另外一个重要立法政策,即“宜粗不宜细”。立法者希望以粗线条的立法,使法官在经济体制转轨过程中享有因地、因时、因势而宜的便利性。

   很明显,在上述四个特性中,阶段性和经验性最具根本性,而就阶段性和经验性二者而言,经验性最具决定性,完全可以说,立法的阶段性是经验主义立法的必然产物。因为根据经验主义认识论,知识不仅来自于实践,而且取决于人类的社会经验。尚未取得经验认识的知识或看法,是靠不住的,不足为凭的。因此,相比于无限发展的未来,经验性知识或立法无论如何都难逃阶段性宿命,并由此带有鲜明的时代烙印和历史局限性。被视为过渡性立法的《民法通则》是这种立法思想的典型代表。[18]

   至于立法者为何那么信赖经验主义,而置理性主义立法于不顾,历史地看,与两步走的民事立法策略有很大关系。所谓两步走的民事立法,指民法的制定或民法典编纂不是通过一次立法完全完成,而是按照“成熟一个、制定一个”的立法政策,成熟的先发布单行法规,不成熟的继续研究,单行法规试行成熟之后,再综合成为民法。这种民法典编纂方法,完全不同于我国1930年代前后编纂中华民国民法时所采纳的民法典各编(民法总则、债编、物权编、亲属编、继承编)于二年间陆续制定,并最终汇总为一部完整民法典的法典编纂方法。后一种民法典编纂方法,实际上是毕其功于一役地编纂民法典,只不过,由于法典编纂乃一项浩大立法工程,需分步骤施工,工期拖得稍长一点而已。这是一种相当常用的法典编纂方法,新近的《荷兰民法典》、《俄罗斯民法典》皆如此编纂。

   两步走的民法典编纂方法实质上不想一次即把民法典制定出来,因为立法者认为,法典编纂的条件尚不成熟,立法不可冒进、超前。所谓“条件”,主要指经济条件,具体指经济体制正处于“摸着石头过河”的缓慢转型期,远未形成一种稳定、清晰的经济秩序。立法者对经济体制以及由此决定的政治体制、社会秩序最终转向何处及何时完成转变既无法预知又无从把握。这实际上正是经验主义认识论必然的逻辑后果。经济体制改革的“摸着石头过河”特性及与此伴随的自发演化特色,[19]为经验主义立法提供了充足的现实基础。

   两步走的民法制定策略在我国由来已久。其最早可追溯至彭真(时任政务院政治法律委员会副主任)1951年5月11日向政务院第八十四次政务会议作《关于政法工作的情况和目前任务》的工作报告时所作如下讲话:

   在立法方面,目前尚不宜于急求制定一些既不成熟又非急需的“完备”、“细密”的成套法规,以致闭门造车或束缚群众的手足;应该按照当前的中心任务和人民急需解决的问题,根据可能与必要,把成熟的经验定型化,由通报典型经验并综合各地经验逐渐形成制度和法律条文,逐步由简而繁,由通则而细则,由单行法规而形成整套的刑法、民法。[20]

   “由简而繁,由通则而细则,由单行法规而形成整套的刑法、民法”的论断,显然建立在两步走的法律制定观念之上。在新中国第一次民法典编纂期间,负责民法典起早工作的彭真再次指出,应分两步渐次完成民法典的制定,即“对民法、刑法和民事诉讼法、刑事诉讼法的初稿,希望同志们共同研究。准备分别轻重缓急,成熟的先发布单行法规,不成熟的继续研究。单行法规试行成熟之后,再综合成为民法、刑法”。[21]

   1970年代末,改革开放政策甫一开始实施,民法典制定再次被列入议事日程。在与民法起草小组的专家们谈话时,彭真提出了“制定民法可以同制定单行法同时并进”[22]的立法思路。此时,彭真的法律制定策略看似由“两步走”转变为“同步走”,实则不然。就像人不可能两脚并进那样,民法与作为其组成部分的单行法事实上很难并足而行。这不是因为民法必须以单行法为基础,而主要原因在于,依法律的统一性、权威性看,民法与其组成部分的单行法,不可能并行发挥效力,二者的关系是,要么单行法独立存在并单独发挥作用,要么民法吸收单行法而发挥统一法的作用。因此,彭真的本意应该为,在制定单行法之时,勿忘民法之制定,民法的制定须两手准备。这其实意味着,民法的制定应选择单行法先行,尔后再编纂统一的民法典。[23]

   彭真的立法思想对我国1980年代的民事立法产生重大影响,立法机关完全贯彻了两步走的民法制定策略,如王汉斌1986年4月2日在第六届全国人民代表大会第四次会议上作《关于〈中华人民共和国民法通则(草案)〉的说明》所言:

   由于民法牵涉范围很广泛,很复杂,经济体制改革刚开始,我们还缺乏经验,制定完整的民法典的条件还不成熟,只好先将那些急需的、比较成熟的部分,制定单行法。几年来,陆续制定了一批民事的或者与调整民事关系有关的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《专利法》、《商标法》、《婚姻法》、《继承法》等。

   两步走的民法制定思想也得到权威民法学者的应和,如1980年代我国民法学界的旗手佟柔教授讲到:

   《民法通则》的诞生,一方面说明,经济生活的迫切需要再也不能等待立法者从容不迫地用若干年时间去制定一部完整的民法典;另一方面也说明,新旧体制转轨过程中出现的各种经济关系需要一段时间才能明朗化、稳定化。目前,只能把那些较为成熟而又亟需明确的经济关系用法律形式固定下来。因此,制定统一民法典的时机还不成熟。[24]

   两步走的民法制定策略在1990年代及其以后事实上完全被坚持下来,虽然立法者没有明确予以指明,有两点可予以佐证:第一,当经济体制的改革目标明确被确定为建立社会主义市场经济体制之后,[25]立法者不是考虑制定统一的民法,而是忙于制定一些为社会主义市场经济急需的民事单行法或民事特别法,如《担保法》、《公司法》、《合同法》等。第二,当社会主义市场经济体制已经确立并趋向完善之际,立法机关虽然启动了第四次民法典编纂,并于2002年12月提交九届全国人大会常委会第三十一次会议对《中华人民共和国民法草案》进行了初审,但立法机关很快重回两步走的旧路:无任何说明地放弃制定统一的民法,积极着手制定作为民法重要组成部分的物权法。《物权法》、《侵权责任法》以及《涉外民事法律关系适用法》于2000年代后期的次第制定,说明立法者仍然按照轻重缓急的思路践行彭真的民事立法策略。

   行百里者半九十。世间很多事功,越是接近目的地,越是倍加艰辛,稍有松懈,即可能功亏一赏。两步走的民法立法同样如此。与从无到有地直接编纂民法典相比,先制定单行法再编纂民法典看似容易,实际上难度更大,因为改造、加固并完善旧建筑往往比新建要求更周全的考虑、更精细的工作、更持久的耐心和毅力。而且,它还要求立法者切勿贪恋既有成果,并尽力克服长久以来一点一点累积起来的疲劳心理。

   “中国特色法律体系已经形成”的庄严宣告,说明立法者已完全沾沾自喜于一些阶段性事功,不想再接再厉向既定目标冲刺。两步走的民事立法策略由此被拋到九霄云外。此种因小失大的行为,不仅辜负了前人厚望,背弃了民事立法史,亵渎了国人重托,而且为民法的理解和适用带来了一系列难题。

  

   二、民法的内在体系:陈旧、缺失、无序

民法体系有内在体系和外在体系之分;[26]外在体系,指由抽象的或一般性的法概念、制度以合乎形式逻辑的方式构成的体系;内在体系,实际上是指民法基本原则或价值之间的内在关联。构成内在体系的民法诸原则,具有相同的价值阶位,彼此间的差异主要表现在效用强弱上。它们通过相互补充、互相限制的交互作用,彰显各自的意义和内涵。基本原则通常是理解概念、规范群之间的意义脉络乃至整个外在体系的基础(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2014年第6期

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