关保英:行政强制设定说明理由研究

选择字号:   本文共阅读 219 次 更新时间:2014-03-30 11:02:18

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关保英  
都必须有严格的规则进行约束,都是对规则的一种当然的转化。第三个进路则是行政强制由随机性向体系性的拓展。行政强制在长期的行政法实践中具有非常大的随机性,这种随机性可以通过两个方面表现出来:一个表现是行政强制措施和手段的不确定性,另一个表现是行政强制和措施运用的随意性。行政强制法针对上述随机性作出了将行政强制措施和行政强制执行名称规范化的规定,作出了将每一种行政强制手段的运用规范化的规定,这两个规范化使行政强制在其存在和运行中都成了一个体系。行政强制法对行政强制的上述三个控制路径是通过一定的技术手段来体现的,其中行政强制设定说明理由就是这种技术手段中最为精巧的一种,因为行政强制设定说明理由既要证明某一强制手段存在的合理性,又要给这个强制措施和手段贴上法律的标签,而此二者既达到了使行政强制规范化的目的也达到了使行政强制体系化的目的。由此可见,行政强制设定说明理由的价值是深层次的,我们将问题再进一步具体化就可以看出行政强制设定说明理由还有下列价值。

   其一,体现正当程序的价值。正当程序是现代宪政理念和法治理念的核心问题之一,在它形成的初期所要求的是立法权必须与司法权、立法权必须与行政权有程序上的约束,例如属于立法空间的,司法不能介入;同样道理,属于司法空间的,立法也不能介入;属于立法范畴的,行政也当然不能介入;而属于行政范畴的,立法也要有条件地介入。后来它的含义有了进一步的拓展。例如没有经过正当司法程序公民的人身自由不受限制,这个含义实质上是对行政权和司法权关系的处理,即行政系统不能在没有法律依据的情况下限制公民的人身自由,即是说,只有通过司法程序公民的人身自由才能够受到正当约束。(12)上列两方面的含义足以说明正当程序是对若干国家权力机关关系的有效处理。我们再将问题回到行政强制设定说明理由中来,毫无疑问,行政强制设定说明理由是行政系统对立法机关阐释某一行政强制存在的理由,这实质上是立法机关对行政机关限制人身自由行为的一种约束,而这样的约束是通过一方向另一方的解释,另一方向他方的监督而进行的。这样的制约关系在我国行政法治实践中已经存在过,但不争的事实是,在行政强制法出台前这样的存在是非正式的,非程序性的。而行政强制法通过强制设定中的说明理由将行政系统向立法机关进行阐释的行为正式化了、程序化了,从这个角度讲行政强制设定说明理由非常好地体现了正当程序的价值。(13)

   其二,体现立法技术性的价值。立法的科学性是我国在建设法治国家中特别强调的一个问题,《中华人民共和国立法法》第6条规定“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。由这个规定也可以看出我国在立法上是强调科学性的,但是立法科学性实现的路径却一直是一个难题,就是说究竟用什么样的机制和方法保证立法的科学性是学术界和实务部门普遍关注但又难以形成结论的问题。行政强制法关于行政强制设定说明理由就是实现立法科学性的一个非常好的尝试,它将一个即将在社会实施的制度通过两种意志的合致达到最大限度程度的科学性。我们知道,就行政强制与行政职权的关系而言,是一个技术问题。所谓技术问题是指行政系统在行政执法中之所以要实施行政强制大多是出于社会控制的需要,当然这种社会控制是通过对行政相对人的约束而实现的,而对立法机关而言行政强制则是一个价值问题,因为行政强制一旦实施就必然关涉到公民的人身自由权或者财产自由权。质而言之,行政强制在设定中实质上有两种价值取向,那就是技术上的价值取向和政治上的价值取向。如何使这两个价值取向达到最大限度的融合就需要进行很好的技术处理。当行政系统向立法机关解释和说明行政强制存在的理由时它会更多地关注行政强制在社会控制中的意义,而当立法机关在对即将设定的行政强制进行考量时则不会放弃该强制的利益价值,此两方面的相互融合和交流是使立法科学化的新的技术手段,基于此,我们认为行政强制设定说明理由能够体现立法技术化的价值。

   其三,体现行政理性化的价值。行政权被视为是最为敏感的国家权力,事实上在现代福利国家行政权的深度、广度、宽度等都体现了行政权的相对敏感性。(14)换言之,行政权与立法权和司法权相比更能够引起公众的关注,更能够在社会过程中产生最大的敏感。在笔者看来,行政权的这种敏感并不是空穴来风,在现代福利国家行政权所占的地盘和它自身的强度的确要比立法权和司法权来得更强烈。以我国而论,近年来人们对行政系统的执法有非常多的诟病,例如对钓鱼执法的诟病,对粗暴执法的诟病,对滥用职权的诟病,对行政误导的诟病,等等。在诸种诟病中,行政征收和行政强制拆迁是最为突出的。上列诟病,从某种意义上来讲是由目前行政权运作的机制而生成的,例如行政机关通过造法执法而使其不当的具体行政行为合法化。(15)而对于这样的情况,立法机关则很难从立法机制上对其进行约束,基于此,行政强制设定说明理由便在原来的行政非理性中找到了一种使其理性化的手段。因为当行政机关通过设定规则然后再将设定的规则予以执行达到行政目的时,就有了新的制约机制,它通过对立法机关说明理由便去除了规则设定中的非理性化色彩。因此我们说行政强制设定说明理由能够体现行政理性的价值。(16)

   其四,体现强制权力节制的价值。在现代法治发达国家,行政系统在为社会提供公共服务方面几乎是不受约束的,而且在服务行政的理念之下这种趋向还会更加明显,同时与之形成鲜明对比的则是行政系统享有的制裁权和强制权的高度有限性。一则,在一些国家行政系统已经不再享有诸如处罚、强制等这样的强制性权力;二则,一些国家尽管允许行政系统在一定范围内享有制裁和强制权力,但却为此设定了严格的限制条件和程序规则,这同样是一个行政法治的趋势。然而,与法治发达国家相比,我国尽管在1996年制定了行政处罚法,在2003年制定了行政许可法,但就总体而论,我国行政系统所享有的强制权力还是比较广泛的。仅就人身强制而论,我国行政系统就享有诸种对行政相对人进行人身强制的手段,而且有些手段仅仅是在行政系统进行运行的,并没有相应的司法牵制,财产上的强制则更加泛滥,一定意义上讲这也是行政强制法出台的原因。应当说明的是《中华人民共和国宪法》修正案对行政主体所享有的强制权力进行了较为严格的限制,(17)这个限制是我国法治进步的体现。但不争的事实是,在目前情况下行政系统所享有的强制权力仍然较多,而且其强度也相对较大。那么究竟如何节制行政系统的强制权力便是人们关注的问题,如前所述,对行政强制权力的节制并不缺乏相应的意识,而缺少的是相应的技术手段和机制,行政强制设定说明理由就整个行政立法而论将焦点集中在行政强制之中,或者说我们在有关行政立法的其他领域还没有实行说明理由的制度,可见目前这样的立法聚焦,对于行政强制权力的节制是有不可取代之价值的。

    

   三、行政强制设定说明理由中的理由

   行政强制法第14条将行政强制设定的理由概括为行政强制设定的必要性、行政强制设定可能产生的影响和行政强制设定中听取和采纳意见的情况等三个范畴。这三个范畴实质上反映了行政强制设定中下列相关关系:一则,所设定的行政强制与法律典则的关系。在这个关系中所强调的是某一行政强制的设定必须有法律上的依据,应当强调的是这个依据只能够限制在基本法和宪法之中,也就是说宪法和法律之外的依据不能被视为行政强制设定的依据。二则,所设定的行政强制与行政机关职权的关系。当行政机关在行政法案中提出设定行政强制时,其一方面要有能够提出这个动议的权力,就是有权向立法机关提出设定这一行政强制的动议,这个动议的提出是它应有的权能,反过来说强制设定动议的提出是有主体资格限制的,这一点是不能忽视的。三则,所设定的行政强制与相关事实的关系。行政强制包括强制的方式、包括强制存在的背景、包括强制中的被强制人等都是行政强制中的事实,当行政强制设定机关向立法机关说明理由时它必须能够合理地处理所设定的这个行政强制与上述事实的关系,说到底正是相关行政强制事实的存在才决定了某一强制手段的存在,这中间不单单要有理论上的逻辑关系,还要有实务上的因果关系。(18)四则,所设定的行政强制与行政管理秩序的关系。在行政法中,无论是行政处罚,还是行政许可,甚至是行政强制,他们最终都应当归结到对行政管理秩序的建构上。因此,任何一种行政强制的存在都应当以建立良好的行政管理秩序为前提,依此而论行政秩序就成了行政强制设定的最高理由。上列四个方面的关系是行政强制说明理由中理由建构的总的指导原则和出发点,由上述四点出发,笔者认为在行政强制设定中说明理由中的理由有下列具体内容。

   (一)作为违法行为数量统计的理由

   在传统行政法教科书中将行政强制使用的前提归结为行政主体不履行行政法上的义务,(19)并进而将其作为行政强制的本质性要件,在一些教科书中往往通过这个内容将其与行政处罚予以区分。而在笔者看来,传统行政法学中关于行政强制的这个前提是有一定偏失的,因为它没有将行政强制和行政上的违法对应起来。笔者注意到行政强制法对这个问题作了正本清源,该法第2条规定:“本法所称行政强制,包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为”。由该条的规定可以看出,无论行政强制措施还是行政强制执行,它的存在都有一个大前提,而这个大前提就是行政相对人行政上的违法行为的存在,这一点可以说是我国行政强制法对行政强制理论的一大贡献。因此,我们认为行政强制设定的大前提是行政上的违法,对于整个行政强制而言是如此,对于一个单一的行政强制而言同样如此。沿着这个逻辑推论,某一行政强制的设定必须以与这一行政强制有关的行政违法行为为前提,这样我们便可以说如果某一个行政管理领域不存在足以导致运用行政强制的违法行为,那么在这个领域就不需要设定行政强制。反之,若某一领域存在大量的足以导致行政强制产生的违法行为,那就应当设定与之相适应的行政强制。这个逻辑要求当一个行政系统在有关行政强制的法案设定时,其必须向立法机关提供该领域存在行政违法行为的事实,这样的事实不应当是抽象的,而应当有具体的数量上的统计。例如某一行政主体要在一个行政法规范中设定强制征收的强制措施,就应当提供行政相对人不履行征缴义务从而违反行政法的事实依据。应当强调,这个提供应当是精确的,不能把个别的因素视为一般的因素,不能把偶然的因素视为必然的因素,不能把临时性的因素视为长久性的因素,等等。

   (二)作为其他行政行为应对疲软的理由

行政强制法第5条规定,“行政强制的设定和实施,应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制”。该条的精神是非常明晰的,它要求行政主体在行政管理中必须遵循比例原则,(20)就是说如果能够运用最轻的手段达到行政管理目的的,绝不能够运用最重的手段;如果能够运用相对较软的手段达到行政管理目的的,绝对不能够运用相对较硬的手段;如果能够运用说服的手段就绝对不能够运用强迫的手段,等等。行政强制对于行政管理中的手段体系而言,它是最让行政相对人难以接受的,因为它既有可能限制行政相对人的财产自由,也有可能约束行政相对人的人身自由,而这两个自由都是我国宪法所规定的公民自由权的有机构成部分。行政系统在职权行使中一旦将强制手段运用不当就有可能侵犯公民的宪法权利,此点表明当一个行政主体主张在某一法律案中设定行政强制时它必须能够提供在这个行政管理领域其他行政手段达不到相应的目的。也许在行政机关的职权行使中其他手段和行政强制手段可以并用,但不争的事实是行政强制手段是在不得已的情况下而运用的。(点击此处阅读下一页)

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