王书成 林峰:《基本法》第24条与香港永久性居民之法理定位

选择字号:   本文共阅读 729 次 更新时间:2014-03-03 13:16:58

进入专题: 香港永久性居民   居留权   宪法权利  

王书成   林峰  

  
摘要:  从“永久性居民”和“居留权”概念在香港的出现与发展,到《基本法》第24条在内容上的明确规定,再到香港回归之后由此而引发的一系列宪法案件,居留权主体(香港永久性居民)问题一直争议不断,其间挑起了香港司法独立与人大释法是否冲突、普通法方法的适用程度等诸多问题。从实践角度来看,对此也采取了人大释法等诸多方法予以应对,但最终都未能在根本上平息由《基本法》第24条所引发的争议,而且由此造成的社会后果也日趋严重、复杂。其实从居留权主体的本质属性来看,问题背后的关键在于对居留权主体的规定发生了法理上的错位,即不应该由《基本法》来明确规定居留权主体的具体内容,毋宁应该在一般法律层面来具体展开,由此才符合居留权保护的规范属性,进而才可能在根本上解决目前存在的诸多争议及难题。从法理上来说,应该对《基本法》第24条的内容进行相应的修改,只保留居留权主体在宪法层面的一般抽象性规定,而将其具体内容部分还原至一般法律规定之中,这样才符合居留权保护的法理定位,而且也符合“一国两制”的内在要求。

   关键词:  《基本法》第24条;香港永久性居民;居留权;宪法权利;修改

    

   “永久性居民”(permanent residents)和“居留权”(right of abode)的概念起初在香港并不存在,至1984年中英签署《联合声明》时才正式被使用。①《联合声明》对居留权的主体范围,即香港永久性居民,作出了说明,具体包括:(1)在香港特别行政区成立以前或以后在当地出生或通常居住连续七年以上的中国公民及其在香港以外所生的中国籍子女;(2)在香港特别行政区成立以前或以后在当地通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的其他人及其在香港特别行政区成立以前或以后在当地出生的未满二十一岁的子女,以及(3)在香港特别行政区成立前只在香港有居留权的其他人。②为了落实《联合声明》,香港政府于1987年对《入境条例》(“香港法例”第115章)作出重要修改,首次在香港“法律”中引入“永久性居民”和“居留权”这一对概念,③并对居留权的内容进行了定义,即包括以下权利:“(a)在香港入境;(b)不会被施加任何逗留在香港的条件,而任何向他施加的逗留条件,均属无效;(c)不得向他发出递解离境令;及(d)不得向他发出遣送离境令”。④1990年全国人大通过《基本法》,在第24条对有居留权的香港永久性居民的情形进行了明确的规定。⑤由于《基本法》是香港特别行政区范围内的最高法,即所谓的香港“小宪法”,那么第24条由此便对永久性居民的具体内容进行了宪法上的确认,从而具有宪法上的效力。但在香港回归中国且《基本法》生效之后,围绕第24条产生了诸多宪法性争议,且至今尚未予以彻底解决。

    

   一、《基本法》第24条与永久性居民的法理悖论:从吴嘉玲案到刘港榕案

   从20世纪50年代开始,香港“政府”根据本地立法的授权,⑥单方面决定采取配额制度来限制来自中国大陆的移民,以及大致保持移入和移出香港人口之间的平衡。⑦为了表示对配额制度的不满,中国政府制定了“单程通行证”政策,规定凡是要到香港定居的中国大陆居民必须首先向中国政府有关部门申请并取得“单程通行证”。⑧配额制度是香港政府基于当时香港特殊的社会环境而采取的措施,其目的是为了有效控制从中国大陆来港定居的人数。该制度适用于所有来自中国大陆的移民,包括香港《基本法》第24条(三)款规定的在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的和在香港通常居住连续七年以上的中国公民在中国大陆所生的中国籍子女。配额制度和与之相配套的“单程通行证”制度一直沿用至今。但是过于严格的配额制度导致了大量符合上述《基本法》规定的中国籍子女迟迟不能来港和家人团圆。根据香港政府在1997年7月初提交给临立会的资料,截至1997年7月1日为止,约有66000名年龄在20岁或以下的内地居民符合《基本法》第24条第3款规定的可以获得但还没有获得香港永久性居民资格的情形。因此,香港政府通过在政策层面增加配额数,希望达到有效控制并逐步让这些符合资格的内地居民融入香港的目的。⑨就香港政府所实行这些政策的目的性而言,其无疑具有合理性且符合香港社会在过渡期的内在要求。

   虽然这些政策在当时可以达到一定的社会控制效果,而且在香港回归中国之前,并没有受到任何法律上的挑战,但在《基本法》实施之后,由于《基本法》在香港具有最高法律效力,那么其他法律与政策当然都不得与之相抵触。根据《基本法》的相关规定,大量在殖民地时代需要申请单程通行证而其父母为香港永久性居民的内地居民,便可以直接依据《基本法》第24条的明确规定要求获得香港永久性居民资格。⑩诚然,就这些主体的诉求依据来说,其并不存在明显的不妥之处,因为他们所依据的《基本法》有明确的相关规定。但如果仅仅以《基本法》的文本规定为依据并予以实行,这类人的数量将会远超过政府曾估算的66000这个数字,而基于当时大陆和香港在经济等各方面尚存在着巨大差距等因素,很显然会出现让香港社会一时根本无法承受的爆炸式移民等混乱情形。由于《基本法》规定其修改权属于全国人民代表大会,且修改程序较为严格并需要一定的时间周期,(11)因此一时尚不可能通过修改《基本法》来达到有效控制香港移民人口这一政策目的。为此,香港政府紧急向临时立法会提议修改《入境条例》并获通过,其主要内容包括:香港永久性居民所生的中国籍非婚生子女,如欲以《基本法》为由成为香港永久性居民,必须提出证明,而上述证明的实施方法为居港权证明书,由香港政府签发再交由中国政府并附加于单程通行证上;香港永久性居民在外国所生或拥有外国国籍的非婚生子女不受此限,只需要居港权证明书以及外国发出的有效旅行证件;香港永久女性居民所生的非婚生子女不受此限;且该立法具有追溯力,犹如于1997年7月1日生效一样。(12)虽然这种紧急立法的实施可以在政策效果上达到控制香港移民人口数量的有序增加,从而缓解可能出现的爆炸式移民等混乱情形,但这种紧急应对式立法在实践层面的合理性并不能消解其在规范层面上与《基本法》第24条的不协调。在《基本法》第24条具体规定的内容保持不变的前提下,超越《基本法》的应对式立法无疑会招致诸多批评。如《香港人权监察会讯》直接批评香港政府运用行政手段否定《基本法》所规定的宪法权利,因为《基本法》明确规定了这些无证儿童拥有居港的权利。(13)

   由于上述对《入境条例》的修订并没有在法理上消除香港永久性居民在宪法上的纠结,由此可以预料其后仍然会出现围绕《基本法》第24条的规定而引发的宪法争议。吴嘉玲等案件便属典型。吴嘉玲于1997年7月初来香港,其在法律修订前没有任何罪行,但是由于经修订的《入境条例》具有追溯力,而使其犯有偷渡罪,这是她指称修订后的《入境条例》违宪的一个重要理由。(14)当然,还有其他诸多以《基本法》第24条为依据而提起违宪审查请求的当事人,如吴丹丹(没有法律援助署的协助而提起诉讼)、(15)徐权能(立法前来香港,不能依家庭团聚来申请单程证)、(16)张丽华(非婚生子女,立法后来港,逾期居留)。(17)对于这类代表性案件,当事人整体上都以《基本法》第24条为依据提出司法审查请求,而法院最后同样以第24条的文本规定为主要判决依据,确认香港永久性居民所生子女都符合《基本法》第24有关香港永久性居民的规定并享有居留权,不论婚生或非婚生,不论有否单程证,也不论是否生于中国。(18)有学者认为“居留权”是公民(citizenship)概念在香港的语境下最接近的相对应的概念。(19)终审法院认为《基本法》第24条所规定的居港权是一项“核心权利”。(20)从判决本身来看,法院无疑恪守了《基本法》第24条具体的文义规定,体现了其以《基本法》为宪法依归进而保障人权的司法品格。在此尚不论判决所涉及的香港法院可否及如何解释《基本法》、审查全国人大常委会立法行为等争议性命题,单就法院依据《基本法》第24条所作的判决内容可能给香港社会带来的冲击,则是显而易见的。如在1999年5月6日,政府在向立法会提交的《终审法院对居留权事宜的裁决:服务评估》(21)中指出,终审法院的裁决大大增加了合资格拥有居留权的内地人士的数目。根据统计部门在4月的调查结果,发现合资格的内地人士达1675000,包括第一代的692000人及第二代的983000人。报告从政策层面分析了这167万新移民将给香港带来的巨大冲击,以及随之而来沉重的人口压力、政府负担的加重,而且还会拖慢香港发展以知识型经济为本的转型并令香港的生活素质倒退。(22)

   面对法院作出的生效判决,如要采取相应的措施来防止出现该判决可预期的后果,即可能出现的爆炸式移民潮等混乱情形,那么追根溯源仍然要回到作为根本依据的《基本法》第24条。为此香港政府最终决定请求国务院代为提请全国人大常委会进行释法。(23)全国人大常委会根据《基本法》第158条和《中华人民共和国宪法》第67条第4款的规定,最终对《基本法》第24条第2款第(3)项的内容作出了解释,即其所指的永久性居民是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生,在其出生时,其父母双方或一方必须是该条第2款第(1)项或第(2)项所指的永久性居民。(24)由此,在出生时父或母都未成为香港永久性居民的人士则没有居港权资格。根据香港政府的评估,根据此次释法内容,来港人数将减少至20万。(25)

   从释法的内容来看,此次人大释法固然可以达到防止香港移民人口数量陡增并缓解可能给香港社会带来的各方面压力。但由于香港实行不同于内地的普通法制度,那么在遵守“一国两制”基本原则的前提下,基于对香港独立司法审判制度的尊重,此次人大释法虽然对其后的司法判决具有拘束力,但其也特别注明此次释法不影响香港特别行政区终审法院于1999年1月29日作出的相关判决,也即保留判决中有关诉讼当事人所获得的香港特别行政区居留权。由于终审法院对吴嘉玲等案的判决不受人大释法的影响而仍然有效,而且入境事务处同意其为代表性案件,并且法律援助署曾要求求助申请人暂时不申请法律援助,那么对“被代表”的那些诉求主体在法理上也应该不受人大释法的影响。对于人大释法与生效判决之外的缺漏情形,入境事务处又通过宣布“宽免政策”等方式来予以填补。(26)但“宽免政策”仍未能避免刘港榕等十七人继续以《基本法》第24条的明确规定为依据来挑战《入境条例》的相关内容违宪。刘港榕等十七人由于未能被纳入上述宽免政策范围而对入境事务处驱逐令的法律依据提起司法复核。由于人大常委会是在争议中途进行释法,在人大常委会释法之前,上诉庭认定驱逐令基础不成立,且签发人身保护令。(27)但在人大常委会释法之后,终审法院的最终判决承认人大对《基本法》的解释的效力,确定驱逐令合法,并解除人身保护令,但同时要求入境事务处遵守此前作出的不拘留不驱逐这十七名人士的保证,(28)以此来达到调和人大常委会释法与香港法院在此案中的内在张力。

以上围绕《基本法》第24条所发生的宪法争议显露了永久性居民在规范正当性与现实合理性之间的内在张力。从规范的角度来说,基于《基本法》第24条对居留权主体——即永久性居民——的具体明确规定,当事人当然可以基于此对任何与第24条文义不相符合的下位阶法律提起司法复核请求。上面所发生的诸多案件中,当事人均循此理路来挑战《入境条例》中的相关规定。从法院的判决来看,法院也是基于《基本法》第24条的具体规定而作出了一系列的违宪判决。虽然从社会效果来看,法院的判决带来了诸多批评,甚而引发人大常委会通过释法等方式来消除法院判决可能带来的负面效应,但从规范的角度来说,法院基于《基本法》第24条的具体规定进行判决的逻辑具有规范上的正当性。从法院的职责来说,忠于《基本法》而排除其他因素正是司法的应然之意。(点击此处阅读下一页)

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