司法保护自由面临的问题是，是否将司法凌驾于民主主义的立法机构之上，仅以少数几个法官来决定正义为何物呢？法官是在解释法律呢还是在创设法律？“民主法治国家的宪法不允许以法官个人的正义观代替立法的意志。”[1]在司法保护个人自由的过程中，一系列因素制约着法官不会超出界限，法官保护自由只是在有限的范围和领域之内。本文仅以美国法为例对这一问题作出初步分析。

首先，法官是被动的，不会主动地审查某一法律的合宪性。在此问题上，它按照与自身权力性质相符的方式行事，实行不告不理，即必须是在出现宪法性的纷争之时，一方当事人提起诉讼法院决定受理后才介入到案件中去。不是所有的宪法问题法院都涉足其中。以美国为例，法院只负责处理“案件”和“争议”（Cases and Controversies）。首席大法官约翰·杰伊（John Jay）在任时，华盛顿曾就一项对外政策决定的宪法含义咨询最高法院，约翰·杰伊拒绝提供咨询，从而在最高法院的早期历史中明确了法院职责的限制和界限。[2]在美国，法院并不就宪法问题向政府提供咨询意见，其功能仅仅限制在决定特殊的案件。当然，不是所有国家的司法机构或者宪法法院都这样。法院只被动地承担纠纷的裁判使其将自己的权力限制在有限的范围内，制约了它对立法机构权限的有可能的侵犯。

其次，法官只在个案中审查被质疑的法律。即使就审查法律的合宪性而言，法官既非事先审查，也非抽象审查，只是在事后对某一法律在本案和具体的诉讼中的合宪性进行审查。例如，在美国1969的开庭期，最高法院需要审查预审中嫌疑人是否有权请律师的问题。首席法官伯格认为，在预审中请律师的权利应当是立法机关确定的事情，不该由最高法院管，他责骂多数派，说最高法院“用了几乎两个世纪才发现在预审时宪法授权可以聘请律师真是件古怪的事”。[3]言下之意是说，怎么以前没有发现这一权利？法官道格拉斯回答他，这不奇怪，因为美国宪法第三条规定只有当出现“案件”和“争执”时才有司法权。以前从未涉及这一问题，没有遇见这类案件，自然就无法发现这一权利。法院从来都是就案件处理案件，他提醒首席法官，最高法院不能对在争论中没有提出的问题进行裁决。[4]

再次，宪法语言和法律的目的制约着法官的解释。宪法语言和法律的目的受到法官的尊重。很多人可能以为，法官解释宪法和法律是随意的，只是个人一时的心血来潮，或者受自己偏爱的司法解释哲学来行事。其实不然。即使是在法官创制新权利，即宪法非列举权利这一最富有争议的领域中，新权利的发现也并非和宪法文本毫不相干。有人认为，既然是新权利，它们并未在宪法中列举，这个宪法文件文本无所帮助。事实远非如此，很长时间以来，最高法院就将宪法中列举的权利作为界定新权利的指引。[5]法官创制新权利除了受以前判例的影响之外，如1973年的罗伊判例（Roe v. Wade 1973）就是在1965年格里斯沃尔德判例(Grisword v. Connecticut 1965)[6]所确立的隐私权的支持下，新确立了一种“做父母的权利”（right to become parent ），更常见的方法是依据宪法文本语言，从中找到一项新权利的根据。仍以发现新权利的著名判例——格里斯沃尔德——为例，法官在该案中寻找隐私权宪法文本根据大致有三种不同的方向：一是道格拉斯法官的主张，认为隐私权存在于第一条结社自由、第三条住宅安全、第四条禁止不合理搜查和抓捕、第五条禁止自证其罪等修正案的阴影之中；一种是哥德贝尔格的主张，认为第九条修正案规定的未穷尽列举条款为隐私权提供了一个根据，由于第九条只是笼统规定了宪法没有穷尽权利的列举，并没有具体规定这些未列举的权利是什么，该条指引着未列举权利属于第十四条修正案中的“特权与豁免”；一种是可以直接援引第十四条修正案中的“自由”来确立对新的隐私权的保护。这些都说明，没有宪法语言和明示权利的指引，法院是不可能界定新权利的。

美国最高法院大法官胡果·L·布莱克对宪法文本有一种近乎痴迷的热情和尊崇，被公认是严谨的立宪主义者。[7]他发展出了一种本质上既是文本主义又是绝对主义的司法哲学，[8]声称他的司法观点都是从宪法上逐字逐句引来的，而不是来自任何其它地方。[9]他经常随身携带一本政府印刷局出版的宪法袖珍版，当他不满法官的能动立场就会有类似的发问：“宪法什么时候这么说过？”例如，他主张“立即”废除学校种族隔离，这意味着马上、现在、今天就取消这一制度，但却又不同意用汽车大规模接送学生来到达种族平衡，认为学生应就近入学，让小学生跑那么多路去远离自己居住的街区上学，是不可思议的事情，主张对联邦法官下令实行这种计划的权限予以限制。为了给自己的主张找根据，他问自己的办事员，“宪法什么地方有过‘汽车接送’这个辞？”。这种咬文嚼字的发问让办事员觉得是滑稽戏而大吃一惊。他们认为，如果最高法院下令立即取消种族隔离就不能不采用大量汽车接送的办法。[10]当他支持某一主张时，他就一定要在宪法文本中找出根据。在关于刑事被告在预审时是否有权请律师的问题上，布莱克支持在非正式审判的预审中被告请律师的权利。首席法官伯格对此表示不同意，问道：“亲爱的雨果（胡果），请告诉我，哪一款或修正案的哪一条是这样说的？”。布莱克第二天答复：“亲爱的首席法官，是宪法修正案第六条”，他立即引述这一条念给伯格听：“在一切刑事诉讼中，被告有权……得到法庭律师辩护之协助”。布莱克在该案中的宪法逻辑其后被多数意见书采纳：“虽然宪法修正案第六条没有具体谈应在何时可以请律师。在一州准备惩处一个人的诉讼中，说预审并不是一个重要组成部分，这是不顾现实的说法……宪法在什么地方说过，一个人在诉讼中拥有的权利，但在他第一次需要律师却不得要求这种协助呢？”结果，法庭形成了六对二，首席法官由少数意见转向了多数意见。[11]从这个例子可以看出，宪法语言和目的如何制约着法官的宪法解释。

第四，先例规则不可以被随便推翻。普通法的先例规则并非轻易就可以推翻，这是相同的事情相同处理这一平等原则在司法判决过程中的体现。一方面，当法官在审理一个案件之时，通常需要花很大的力气寻找以前的判例，仔细审读前面判例中的事实，法官所阐述的判决理由和推理过程；另一方面，在已做成判例之后，除非有非常的理由和情势，在任法官轻易不肯推翻过往判例。在伯格法院时期，首席法官就经常发现他的同事们太保守，总是注意以前的判例，觉得这给他引出了很多麻烦。例如，也是在预审中的被告是否有权请律师的案件中，地方法官在决定是否有足够证据把他交付审判前的例行预审中，多数法官认为这个人无权请律师，他们坚持认为，预审并非诉讼过程，宪法第六条在此不予适用。持异议的哈兰法官则认为，既然预审是检查程序的一部分，以前判例的逻辑是被控有罪的人有权请律师，尽管预审还没有进入正式的诉讼程序，当事人被控，就应有权请律师。这一观点经修改后终于成为多数，先例规则得到遵守。[12]

伯格最高法院时期一位严格尊重先例，轻易不肯推翻先例的大法官是斯图尔特。斯图尔特研究出了一种形成其论点的推理方法，那就是“对于两种相似的事情进行不同的处理，就是带有任意性。”[13]他认为，判例毕竟是判例，一旦对某一案件作出裁决加以宣布后，它就是法律。尽管在以前的裁决中他持异议，但在其后他却把以前的判决当作判例来约束自己遵守它。[14]斯图尔特曾在沃沦法院和伯格法院就任，对于沃伦法院的判例表现出很大尊重。例如，沃伦法院创造了一系列保护公民自由的判例，其中包括“证据排除”（不足为证）规则和“人身保护令”。前者是指在审讯中不得引用非法获得的证据；后者是指州里的任何一个犯人均有权要求联邦法院签发“人身保护令”。伯格继任大法官后，一直想禁止根据宪法修正案第四条提出的“人身保护令”申请，认为这种申请毫无意义，只会妨碍联邦法院。如果他要能推翻这个判例，那将是他的一个重大胜利。不仅如此，他还想推翻1961年著名的马普案（Mapp v.Ohio所确立的“证据排除规则”。[15]实际上，首席法官是想缩小“证据排除”规则的适用范围，不想让它在一切情况下扩大适用到州。[16]为了争取鲍威尔法官的支持，首席法官任命他来起草意见书。但是，鲍威尔只同意限制“人身保护令”的申请，推翻在此问题上沃沦法院的判例，无论如何也不肯同意修改“证据排除”规则，推翻这一判例，伯格则想一举推翻两个判例，获得惊人的双重胜利。虽然鲍威尔知道，一般情况下斯图尔特不愿成为推翻沃伦法院判例的人，但为了争取支持，他还是求助于斯图尔特。权衡再三后，斯图尔特支持了鲍威尔的意见，从而构成了生效裁决的第五票。[17]

第五，法院尊重议会和行政机关在政策和行动方面的优先权。宪法规定的权力分立原则确认了立法对司法的优先地位，法院也一直承认立法在制定政策方面的优先与优越地位。以美国为例，美国宪法文化中一个永恒因素是对多数说了算这一原则的钟爱，许多法官本能地不愿挑战民意，虽然这是宪法诉讼的主要内容。就连坚守独立立场的大法官霍姆斯也极力宣扬：“作为人民的自由和福祉的终极卫士，立法机构的作用堪与法庭相媲美”。[18]这使得法官在否决制定法的过程中能够始终恪守宪法界限，即使偶有逾越，也能够返回到宪法确立的位置上来。

最后，司法判决的效力不同于宪法和议会立法。从总体上，判例规则的效力不是对世的，而只是及于个案，只对本案的当事人有效，被本级法院和本司法管辖区的下级法院所依循。在很多情况下，法官为避免创设法律，谨慎起见，通常避免将在特定案件中确立的规则产生普遍意义上的造法认识，而选称某一判决只是针对本案中的特定事实，而不使这一规则产生适用与一切案件的普遍效力。有许多大法官这样做。例如，美国在任的大法官奥康纳在关于裁定限制妇女脱胎的法律的合宪性审查过程中，提出了一个“不当负担”（Undue Burden）标准。这一标准模糊而不确定，通过这一标准，奥康纳给自己的许多斟酌留下了空间，一个案子一个案子来决定是否某个堕胎规定是许可的，而不是总体上确立所有限制堕胎的法律不合宪。[19]

法院所确立的规则具有局限性。就美国而言，最高法院关于合宪或者违宪的裁决可被宪法修正案推翻；通过立法也可以推翻依照法律和普通法作出的裁决；最高法院奉行“政治问题”信条，使国会和总统的大多数外交政策及国会的安全政策不受司法审查，如战争的合宪性或国会参与条约的废除。例如，第二次世界大战期间，最高法院在1944年的科瑞马松案（Korematuse v. United State）[20]中同意美国军事部门对居住在西海岸的12万有日裔血统的居民（其中7万是美籍日裔公民）集中禁闭。通常情况下，最高法院对国会和总统在这类问题上的屈服，使其宁愿承受不光彩的指责。1988年，美国正式道歉，并向那些受影响的人做出了赔偿。并且，美国宪法也并未将所有的审判都集中在法院手里，而是将一部分审判职能分散给政治机构。例如，美国宪法第一条第五款规定，国会被赋予审查其成员的选举、选举结果报告和资格的权力；有关弹劾和弹劾案的审理的问题由众议院和参议院负责。

上述几方面因素的综合，决定了法官保护自由的有限范围。正如一位美国学者所指出的那样，“法官对宪法和法律的解释只是对宪法或立法机构建造的房屋进行内部装饰，而不是改建。”[21]

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☆ 首都师范大学政法学院教授，法学博士

[1] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003，第412页。

[2] 参见The Court and Constitutional Interpretation，这一内容摘自美国最高法院准备的手册，该手册由最高法院历史研究会资金资助出版，参见美国最高法院网，http://www.supremecourtus.gov。

[3] [美]鲍勃·伍德沃德、斯格特·阿姆斯特朗：《美国最高法院内幕》，广西人民出版社出版1982，第74、75页。

[4] 《美国最高法院内幕》，第75页。

[5] One might think that because these rights are not enumerated in the constitution ，that document’s text is unhelpful。But that is far from true。The supreme court has long looked to the enumerated rights for guidance in defining un-enumerated rights 。 参见MICHAEL C. DORF Is There A Constitutional Right to Sexual Privacy？ 载http://writ.news.findlaw.com。

[6] 康涅狄格州1879年通过的一项法律规定，任何人使用药物来防止怀孕是犯罪，也不允许为已婚夫妇提供避孕药物。格里斯沃尔德是该州可控亲子关系联合会的执行主管，由于为已婚中提供医疗设备以避免意外的怀孕，而被定为从犯。格里斯沃尔德提起上诉，最高法院受理了该案。

[7] 《美国最高法院内幕》，第73页。

[8] [美]霍华德·鲍：《宪政与自由：铁面大法官胡果·L·布莱克》，法律出版社2004，第330页

[9] 《美国最高法院内幕》，第73页

[10] 《美国最高法院内幕》，第104页。

[11] 《美国最高法院内幕》，第73、74页。在这个案件中，法官哈兰认为，问题的关键是，对违反宪法的行动，联邦法官是否拥有那么大的权力，可以下令采用汽车接送学生这样的手段。他的研究表明，他们有权采用他们认为必要的任何措施。法官布莱克门也认为，根本的问题是，低级联邦法院法官在处理这类问题时的权限，并认为哈兰的研究已经解决了这个问题。参见《美国最高法院内幕》，第114页。

[12] 《美国最高法院内幕》，第73页。

[13] 《美国最高法院内幕》，第515页。

[14] 《美国最高法院内幕》，第473页。

[15]马普诉俄亥俄州。在这个案件中，克利夫兰的警察在没有搜查许可证的情况下查抄了多瑞·马普的家并发现淫秽材料。最高法院推翻了对他的定罪，认为“证据排除规则”适用于州法院审理的公民。伯格认为，至少把这个规则修改为：只有在警察公然地、欺骗性地违反宪法修正案时，才能引用联邦宪法修正案“证据排除”规定。参见《美国最高法院内幕》，第502页。

[16] 伯格法院时期，最高法院在刑事案件上有明显的保守趋势，曾经是著名的自由派大法官布莱克越来越保守，支持对刑事犯罪分子定罪。伯格认为，提出主张加强治安政纲的尼克松能当选，就表明了全国的态度。尼克松主张帮助“和平的力量”，指警察和检察官去对付日益增高的犯罪率。他特别批评“软弱的”法官惯坏了犯罪分子。连布莱克也认为，在沃沦任内，最高法院实在走得太远了，犯罪现象大增，全国的愤怒都压到了最高法院身上。全国对犯罪行为的恐惧，使得利用了这种恐惧的尼克松当选上了总统。参见《美国最高法院内幕》，第70、126页。

[17] 《美国最高法院内幕》，第502页。

[18] [美]Bruce Fein & Burt Neuborne：《我们为何看重独立和负责的法官》，载美国大使馆新闻文化处编：《交流》，2003年第1期，第10页。

[19] [美]Jeffrey Rosen《构成多数的一票》，《交流》2003年第1期，第34页。“不当负担标准（undue burden test）”是一种形式严格审查的变体（a variation of normal strict scrutiny ），介于理性与严格审查标准之间。依据这一标准，如果一项法律和实践在对妇女堕胎决定的自由利益形成过程中施以不当负担，该法律就自动无效。这一标准表面上增加了提供堕胎决定的保护水平，但在实际上使政府比在罗伊案中较为容易地规制堕胎。该标准的关键是，如果一项法律算计着去阻止一个妇女的自由选择，则这一法律就是不合宪的。如果州的目的是去劝导（ to persuade）而不是去阻止（to hinder）妇女生产而不堕胎，即使这些方法并没有促进健康利益，相关法律也是合宪的。在2000年的Stenberg v.Carbart一案中，最高法院首次就这一标准形成多数，同意使用新标准评价规制堕胎法律的合宪性。另参见[美]阿伦·艾德斯 克里斯托弗·N·梅：《宪法个人权利：案例与解析》，第二版（英文影引），第94页，北京，中信出版社，2003年。Allan Ides and Christopher N.May ：Constitutional Law：Individual Rights ，2001 by Aspen Law and Business, A Division of Aspen Publishers , Inc 。

[20] Korematuse v. United State 1944。日本袭击珍珠港74天后，1942年2月29日罗斯福签署了9066号行政命令，授权陆军部长建立军事管理区，某些人要被排除出这些地区。一个月后，国会通过立法，对任何违反按照该行政命令所发布的军事命令之行为规定了刑罚，在事实上批准了罗斯福的行政命令。于是，1942年3月德威特将军开始发布了第一批军事命令，对美籍日本人实行宵禁，将他们集中起来，遣往遍布于美国西部及阿肯色州的集中营。Korematuse是一美籍日本人，拒绝去集中营，下级法院判他入罪，他向最高法院提起了诉讼，认为排斥平民的军事命令是违宪的，违反了宪法第五条修正案，带有歧视性的军事命令没有行使受审判或者其他正当法律程序保护方面的权利，具有日本血统的美国公民就被监禁了。该案中的宪法争论是，动用“战争权力”并得到国家立法机构支持的总统，是否能够剥夺人们受到第五条修正案保护的正当程序权利。法官布莱克支持总统法令和国会立法。在他看来，总统及其军事长官在国家紧急状态时，为保卫国家显然可以行使无限权力。虽然该案后来招致了许多批评，但晚年的布莱克从未后悔他及最高法院的多数在本案中采取的强硬立场。参见[美]霍华德·鲍：《宪政与自由：铁面大法官胡果·L·布莱克》，法律出版社2004，第229——233页。

[21] 《我们为何看重独立和负责的法官》，《交流》，第6页。

来源：《中国律师》2005年第6期。原题目《简析美国司法保护自由的界限》发表时有删节