孙笑侠:法治与法律人

选择字号:   本文共阅读 326 次 更新时间:2014-01-12 22:44:57

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孙笑侠 (进入专栏)  

    

   1999年,我国以宪法形式确定将过去的“法制”改成“法治”,说明法治已经成为社会主义的基本特征之一。我提出,法治建设在中国的东部特别是长三角可以先走一步。

   在“浙江人文大讲堂”谈法治,我想应该偏重于人文的角度。我们在座的多数是杭州市公民,所以我也想先从杭州说起。杭州可以从多个角度来定义,比如说她是中国最优雅的城市,最适合人居的城市,最有艺术气质的城市……等等,但假如从法律的角度来定义,我可以说她是新中国法治在此起步的城市。因为,新中国第一部宪法(五四宪法)就是在杭州起草的。

    

   一字之改震动学界

   1953年12月27日,毛泽东主席带领宪法起草小组来到杭州,住在刘庄长达两个多月,研究宪法草案的起草工作。在新中国第一部宪法实施的前三年,中国出现了欣欣向荣的法治建设的景象。但是1957年到1977年,20年的时间里法制建设并没有得到长足发展。

   1978年,邓小平同志强调“要高度重视法制与民主的结合,没有法制就没有社会主义。”所以在1978年以后的20年中,我国法制得以迅速恢复。1997年,党的十五大报告把“依法治国,建设社会主义法治国家”明确提出来,1999年,又把“依法治国,建设社会主义法治国家”通过修正案形式写入宪法。

   以党的文件和宪法文件的形式确定将过去的“法制”的“制”改成了“法治”的“治”,这一字之改震动了整个法学界和法律界。大家知道这是非常重要的改变,说明法治已成为社会主义的基本特征之一,也表明法治在新时期的正式启动。

   进入21世纪,“法治”这个词使用的频率非常高,比如依法执政,依宪执政,法治政府等等,这些概念不仅被提出,而且在实践中正被强调和实行。

    

   “包公”不是职业法律人

   我们的法治当中要不要有人的因素?多少年来,大家都在争论“法治好”还是“人治好”的问题,有一种观点说,法律是死的,没有人,它怎么运行啊?

   这个“人”,是指执行法律的人。中国古代几千年里执法人员不少,耳熟能详的有:狄仁杰、包拯、海瑞等等。包公是谁?在今天就相当于是开封市市长,兼法院院长。他不是职业化法官,而是兼职的,并且包公那个年代没有公诉人,在开庭的时候,包公自己充当公诉人,一遇到犯罪分子,他就拍案而起怒发冲冠地揭露犯罪;如果包公发现当事人情有可原的可怜样,又柔情似水,从轻发落;当案件扑朔迷离,找不到证据的时候,包公又微服私访充当“便衣警察”;当关键证据缺乏的时候,包公又充任法医,检验尸体……可见他所有的角色都是兼职的。总之,中国古代没有职业化的法律人。

   什么是法律人?就是指律师、法官、检察官等等为代表的受过专门训练的从事法律工作的人员。他们具有一定的法律职业技能和法律职业伦理素养。全体法律人构成了法律职业,这是一个共同体,简称“法共体”。我们今天说法治与法律人,首先就要讲讲,法治对法律人有一些特殊要求,特别是对法律人思维的要求。

    

   从南京“彭宇案”说起

   法治对法律人是有特殊要求的。我先用案例来说,南京有一个男子叫彭宇,他从公交车门下车的同时,一个老太太几乎同时倒在了地上,起不来了,于是彭宇伸手拉她,老太太说腿疼,彭宇就把她送到医院。结果老太太家人赶来的时候说,“如果你没有推倒我老娘的话,会这么好心把她送到医院吗?”网民对此议论纷纷,分成两派观点,一派认为彭宇学雷锋;另外一派认为,他不推倒老太太的话,他会学雷锋吗?天下哪有这么好的事情!

   这两种思维方式都是民众的思维方式,但有一个共同点,都是从实体上来思考问题。而一个法官、一个律师会怎样思考问题呢?他们与民众这两种实质性思维不同在哪里?律师或者法官会这样思考问题:“谁主张、谁举证”,家属主张彭宇推了老太太一把,那好,请你举证。如果法官认为你的举证是有力的,那就判彭宇败诉,要赔偿,要负责任;如果原告举证不力的话,彭宇就不必负责任。

   民众都是从一个结果来判断,推了还是没推,是从结论上,从实体上来说的。法律人的思维则是从程序、证据的角度入手思考问题。

   因为法律对法治人是有要求的,所以他们不能够像非专业人士那样考虑问题,他们的思维和大众的思维有所不同,他们的背后有一个支撑他的理论。简言之,民众的思考是大众主义的思考;而职业的思考、法律人的思考则是以职业主义为原则。

    

   “石头剪刀布”就是程序

   那么,职业主义的思考到底有何特点呢?

   首先,法治要求法律人用一些法律术语来思考问题,我们称之为法言法语。所谓“三句不离本行”,你同一个法官或者律师交流的时候,会发现搞法律的人就是三句不离本行,说出来的都是权利、义务、责任、违法、自首、犯罪终止,通常是用专业的术语进行推理、思考。

   二是法治要求法律人考虑问题的时候,坚持一种思维习惯,往以前想,以前怎么样,把以前发生的事一一过滤。不学法律的人都具有前瞻意识,向未来看,比如一个普通股民会觉得今天跌不要紧,或许明天会有转机,这就是所有民众的习惯——向未来看。可是法治要求法律人必须回头看。举例说,学法律的人,拿到一个案件总是会说,这个案件是3个月以前发生的。那3个月以前的情景是怎样的,他会用证据来重构那个情景。今天制定的法律不能追溯以前发生的行为,这是“法律不溯及既往的原则”。

   其三,法治要求法律人坚持“程序优先”的思考。法律人考虑问题的时候,通常会说程序怎么样。我举个日常生活的例子,一个家庭3个人正考虑国庆节到哪去玩。爸爸说东北挺好的,挺凉快;妈妈说去东北太辛苦了,还是在杭州呆着算了;年轻人说去新马泰玩,3个人观点不一致,这就产生了“纠纷”。观点不一致怎么办?爸爸和妈妈可能都论证了一大堆理论,尽管很充分,但都是从实体上讲理由,谁也说服不了谁,毕竟青菜萝卜各有所爱嘛。

   我们为何不能在这个问题上用“石头剪刀布”的办法来解决呢?一下子就把结论给决出来了,“石头剪刀布”就是程序。有一句话叫“愿赌服输”,程序就是排除了其他的思考。或许输掉了爸爸会说,他*的观点不好。杭州国庆期间人太多,爸爸的观点虽然是正确的,有合理的成分,但是程序已经决出了,爸爸再有道理也就无效,这就是程序。所以说,法治要求法律人在考虑问题的时候,要强调程序优先。

   其四,法律思维特点。法律人经常会在“情”和“法”两个要素之间很痛苦地抉择。法治会要求法律人作出清楚的选择——在法律范围内对“情”做权衡。“情”字很复杂,日本有一位学法律的学者研究中国的“情”有10多年,他说中国人讲的“情”有三种,第一是情理,第二是情感,第三是情节。

   这第三个“情”——情节很重要。我觉得要加上第四个“情”,是很有中国特色的,叫做“情面”。情面是一种社会关系,这个“情面”洋人是听不懂的,中

   国人却是妇孺皆知。中国“面子”在处理法律问题的时候,是一大难题,几千年以来的难题。如果让法律人去处理这个问题的话,就要以职业化的方法来处理才能符合法治的要求。

   其五,法治要求法律人在思考问题的时候,必须清清楚楚地作出一个结论,不能模棱两可。在日本法官那里,他们称这个思考是“一刀切”的思考,即要求说出“黑”或是“白”,“曲”或是“直”,“是”或是“非”,这是法治要求法律人必须给出最后的说法。现在有些法律人,受大众思维的影响之后,身为法官仍然不知道自己当法官应该怎么当,说“理”说不清楚,判决书变成“和稀泥”。

   最后,法治要求法律人追求的“真”(真相、真实、真理)是程序中的“真”。我们每一个人都喜欢“真”,但是学法律的人追求的“真”有一点不同,是追求程序中的“真”,和事实上的“真”不一样。3个月以前,甚至是3年以前发生的案件,时过境迁,法官又不是科学家,不可能用科学家的方法,用科学家的理念去探索真相,所以法律人的这个“真”和科学家讲的“真”是不一样的,法律上的“真”是程序中用有限的证据来构成的“真”。

    

   商业活动推动法治建设

   中国法治发展和经济有直接关系,经济不发达,法治难发展。2003年的时候,全国人均GDP达到2000美元,长三角人均GDP已达到4000美元,浙江省是4800美元,现在杭州达到8000~10000美元。这就是我国谈法治建设的前提和基础。长三角区域周围的这些地方,经济活力特别好,又有比较好的社会秩序,民众的文化素养也特别高。

   长三角聚集了中国优秀的商人和私营企业主,这部分人对法治有天然的要求,他们需要法治。商人从事商业活动,和政府打交道的时候,和消费者及劳动者打交道的时候,都需要法律,如果没有法律,他们的财富得不到保障。所以说,中国法治首先需要产生一个工商阶层,这些人用商业活动来推动法治发展。

   此外,在法治推动力方面中国有自己的特点。我们有自上而下政府的推动力,有政治力量的推动,这是西方国家不明显的。特别是在上世纪90年代末,国家政治权力推动法治的发展是非常明显的。中国的法治运动发展得非常快,大大缩短了欧洲式法治数百年的历程,所以大家要对中国法治充满信心。

   另外还有一个推动力,在西方国家实际上也存在,只不过没有被作为法治推动力提出来。在中国,我们特别要强调,那些从事法律工作的人,律师、法官、检察官之外,还有很多执行法律的人在执法的时候,如何来推动法治的进程。这是一股强大的推动力,我称之为“法治的第三推动力”,而且这种推动力的作用比前两个推动力的作用更加直接。因此,我们是否可以得出一个结论,就是所有的法律人形成的共同体一起努力来推动法治的发展,这样是否可以缩短我们法治的进程呢?

    

   长三角法治最先成熟

   如果现在来预测中国的法治是否可以在局部地区、经济发达地区,在最短的时间内先实行,那么长三角一定是中国法治最先成熟起来的地方,我相信这一点。

   我现在提出的这个观点,叫做“先行法治化”,即法治建设在中国的东部特别是长三角先走一步,先行法治化。过去的法学理论认为这是不行的,认为全国一定要统一搞法治,不能在局部地区先搞。现在的实践证明,长三角可以先实行法治化。江苏和浙江率先提出 “法治江苏”和“法治浙江”。“法治浙江”的方案,是省委直接作出决定的,再落实到具体的市、县(区)。

  

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