张诚:民国时期刑法主客观主义之争

选择字号:   本文共阅读 417 次 更新时间:2014-01-03 22:17:41

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张诚  

    

   一、引言

   历史总是惊人地相似。许多现在争论不休、是非莫辨的问题,在历史上可能已进行过激烈的讨论并用事实给出了响亮的答案。历史的“需要不是那些只旁观生活的单纯的思考者的需要,也不是少数渴望知识且只对知识感到满足的人的需要,它总是生活目标的一个参考,并处于其绝对的统治和指导之下。”[1]关于刑法主观主义、客观主义问题的争论,现在依然不绝于耳。张明楷教授在《刑法的基本立场》一书中,对学派之争进行了详细介绍和具体展开。周光权教授在《法治视野中的刑法客观主义》一书中对客观主义形成的哲学根基进行了深入剖析。他们以德国和日本的历史发展经验为凭据,雄辩地指出客观主义是刑法发展的必然趋势,符合我国当前的客观事实。本文力图通过对民国时期刑法学者关于主客观主义讨论的梳理,给出以中国经验为蓝本的答案。

   然而我国的刑法学,被称为“无史化”的理论。[2]民国时期这段法学历史,曾经一度被遗忘。对于这一法学发展的重要时期,至今尚未得到深入的研究,不能不说是遗憾。自清末变法,我国步入了法制现代化的进程,法治思潮激荡澎湃。政府派大臣出国考察西方制度,公派留学生研习西洋技术和文化,请国外著名学者专家来中国把脉献策;在手忙脚乱之中,中国完成了西方法制的第一次大规模移植。其间回转曲折,一言难尽。在这个过程中,涌现出了吴经熊、蔡枢衡等大法学家,为中国法学的发展积累了第一笔宝贵财富。正如陈兴良教授在《转型与改革:刑法学的一种知识论考察》一文中自叹道“这些20世纪三四十年代的刑法著作,蜷缩在图书馆阴暗的一隅,也许几十年无人光临,但对于笔者来说是如获至宝。”[3]当翻开这些故纸时,蔡枢衡教授对当时法学界的批评[4],依然掷地有声,不能不引以为戒。

   如今,“刑法学的突围”的命题正拷问着当代刑法学者。正如周光权教授指出,要解决刑法学发展先天不足的弊病,必须返回问题的起点——思考刑法的根基问题。[5]民国时期,正处于主观主义与客观主义争论最为激烈的时代。虽然当时刑法制定中主要围绕的是礼法之争,对于刑法本身的科学性并未予以更多的关注。但通过移植和继受日本刑法学而开始成长起来的中国刑法学,不可能不受到此般大规模国际论战的影响。因此,以中国为视野来考察民国时期刑法学者对该根基问题的态度,对我们理解当下刑法,特别是中国刑法,意义重大。

   本文中“民国时期”主要是指从1911年“中华民国”成立后1949年新中国成立前,以当时“中国学者”写成的刑法学著作和论文作为考察对象。由于历史承继性和当时中国法学发展的特殊性,清末时期部分刑法学者的著作和论文也被作为参考对象。“客观主义”本身是刑法学理论上的概念,是对刑法进行分析和批判的工具之一。所以本文讨论的主要不是刑法而是“刑法学”。“客观主义”又是来源于西方法学的概念,因此,本文只对民国时期具有“近代意义刑法学著述”[6]进行考察。

    

   二、民国时期代表著作及选取理由

   (―)本文选取的主要著作

   本文主要以王觐的《中华刑法论》、郗朝俊的《刑法原理》、陈瑾昆的《刑法总则讲义》、赵琛的《新刑法原理》和《刑法总则》、郭卫的《刑法总则要义》、《现代刑法总论》和《刑事政策学》、陈文彬的《中华新刑法总论》、蔡枢衡的《刑法学》和《未遂犯与客观主义及主观主义》等著作及发表在民国时期法学刊物上的重要论文为重点考察对象。

   (二)民国时期代表著作的选取理由

   据统计,“从清末至1949年,中国共出版刑法学译著、专著和教材等共900余部”[7];“共发表了刑法学的论文1700余篇”[8]。根据北京图书馆编写的《民国时期总书目》的不完全统计,法学书籍共计4368条。其中刑法学著作共有241种。在这些著作中,刑法总论32种,中国刑法论17种,外国刑法论9种(涉及日本、苏俄、德国),比较刑法论13种,刑法史6种,刑法通则25种,大赦4种,过失、教唆和其他8种,犯罪学26种,刑法分则20种,《大清新刑律》2种,《暂行刑法》11种,1928年《刑法》27种,1935年《刑法》22种,其他单行刑事法规18种。根据《民国法学论文精选》(刑事法律篇)附录的统计,民国期间共发表刑法论文1389篇。[9]

   在众多民国时期刑法学著作中,本文之所以将前述七位学者的著述作为主要考察对象,其主要理由如下:

   1.民国时期刑法学著作的引用

   民国时期刑法学著作间的相互引用,最能体现当时刑法学界对该著作的认可程度。

   在《中华刑法论》中,王觐引用了石松编《刑法通义》、赵琛著《新刑法原理》、郗朝俊著《刑法原理》和郭卫著《刑法学总论》等著作。陈文彬在《中国新刑法总论》一书中,主要参考了王觐著《中华刑法论》、郭卫著《刑法学总论》、赵琛著《新刑法总论》、江镇三著《刑法总论总则》和陈保焯著《中国刑法论总论》等民国时期的著作。蔡枢衡在《未遂犯与主观主义及客观主义》一书中,引用的民国时期中国学者的著作有郗朝俊的《刑法原理》、郭卫的《刑法学总论》、王觐的《中华刑法论》、林彬的《刑法讲义》(北大讲义)和黄觉非的《刑法概论讲义》(平大讲义)。谢振民编著、张知本校订的《中华民国立法史》参引的刑法学著作有王宠惠的《中华民国刑法》、郗朝俊的《刑法原理》、赵琛的《新刑法原理》。

   蔡枢衡的《刑法学》一书虽然没有引文和参考书目,但作者在文中明确指出:中国近代刑法思想之发展中,民国以后的刑法学人物有冈田朝太郎(日本)、张孝移、王觐和郭卫;郭卫为“集殖民地性的刑法意识之大成者”[10]。

   2.民国时期学者的自我评价

   民国时期学者的自我评价,也是选取的需要因素。从作者对自己著作的评价,再与具体内容进行对比,可以得知著者写就该书的初衷及思路,并可以间接了解当时学界的风气。

   在《刑法总则讲义》的“凡例”中,陈瑾昆指出,该书系理论与适用并重,首重在对于法条为正确之解释,次则对于司法院、最高法院及前大理院之解释、判例择要征引,以示应用并待例举。该书虽系讲义体裁,但论述实较普通大学教科书为详尽。赵琛在《新刑法原理》初版自序中写到:“余深感吾国法学之衰微,穷不自量,爰依据支配现代法学思想的新理想主义,为观察新刑法之基点,草成本书,务求其法理精神,随社会之进步,而为适应之变化。”[11]陈文彬在“序”中称“本书即就新刑法(1935年刑法)编纂而成,惟编制上与坊间版本不同,采用原理教本与案例教本混合,对刑法上之诸重要问题,既作法理之推敲,更从事于案例之探讨。此种编制为最近大陆派与欧美派学者一致之主张,在国内尚不多见。”[12]

   3.当代学者的评价

   在《中国法学史》(第3卷)中,何勤华教授指出:“在中国近代刑法学的诞生与成长过程中,沈家本、王宠惠、王觐、董康、郭卫、夏勤、赵琛、许鹏飞、陈文彬、潘恩典、蔡枢衡、李剑华、孙雄等学者及其作品起了巨大的作用。”[13]

   其中,沈家本的《历代刑法考》是法律史著作,基本属于律学范畴;王宠惠编著的《中华民国刑法》并非系统、完整的教材或专著,而是资料性的汇编;董康的《刑法比较学》主要是对英、法、比、意、德、荷、俄、日、波兰和泰国等国家的刑法典以及其修正案与中华民国的《刑法》进行逐条对比,引用了较多律学的内容,对刑法史研究意义较大;许鹏飞编著的《比较刑法纲要》主要是对各国古代和近代的刑法进行对比研究;潘恩培著的《刑法实用分则》,主要是对刑法分则中各罪名进行逐条解释;李剑华著的《犯罪学》是一部犯罪学著作;孙雄编著的《监狱学》为监狱学著作。所以真正能称为近代意义上的刑法学者只有王觐、郭卫、夏勤、赵琛、陈文彬和蔡枢衡六人。

   但在详细介绍上述各学者的著作时,何勤华教授依次介绍并点评了沈家本的《历代刑法考》、王宠惠编著的《中华民国刑法》、王觐的《中华刑法论》、赵琛的《新刑法原理》、董康的《刑法比较学》、陈瑾昆的《刑法总则讲义》、陈文彬的《中国新刑法总论》、许鹏飞编著的《比较刑法纲要》、潘恩培的《刑法实用》、郭卫的《刑事政策学》、李剑华的《犯罪学》以及孙雄编著的《监狱学》12本著作。与前文中所列的学者比起来,缺少了夏勤和蔡枢衡,而增加了陈瑾昆。夏勤的《刑法总则》和《刑法分则》(北京朝阳学院1925年版)已很难寻见,难以作出评述。蔡枢衡的《刑法学》虽未完稿,但也不失为佳作,未对其进行具体介绍,有些不能理解。此外,何勤华教授认为陈瑾昆所著的《刑法总则讲义》是“毋庸置疑地成为一部经典性的刑法学专著和教科书”,并将纳入“华东政法学院珍藏民国法律名著丛书”中予以再版,可见其对该书学术价值的肯定。所以上文未提及陈瑾昆,应当属于遗漏。

   基于以上三点,本文将王觐的《中华刑法论》、郗朝俊的《刑法原理》、陈瑾昆的《刑法总则讲义》、赵琛的《新刑法原理》和《刑法总则》、郭卫的《刑法总则要义》、《现代刑法总论》和《刑事政策学》、陈文彬的《中华新刑法总论》、蔡枢衡的《刑法学》和《未遂犯与客观主义及主观主义》作为考察重点。

    

   三、主客观主义论争的展开

   (―)民国时期对主客观主义的关注

   主客观主义在民国初期就已经作为重点内容被介绍到国内,而且关于其进行的探讨贯穿整个民国时期。

   当时学者纷纷撰写专文对其进行介绍,发表的重要文章就有:王去非的《近代刑事学说及学派之变迁》[14]、谢光第的《刑法之人道学派》[15]、蔡枢衡的《教育刑主义概观》[16]、镜蓉的《累犯之本质》[17]、黄得中的《刑事社会学派之社会的根据与社会的意义》[18]、林亚柯的《刑法上之保安处分研究》[19]以及赵韵逸的《刑法之国际化倾向》[20]等。

   民国时期的绝大部分教科书列专章或专节对主客观主义的源流进行介绍。比如王觐的《中华刑法论》中专门有“刑法之学派”一章。陈文彬在《中国新刑法总论》中,专节介绍了新旧学派的源流及其观点的差异和优劣,同时指出“两派所主张于实际应用上,并无多大之差异。”[21]《刑法总则讲义》中,陈瑾昆在绪论部分,列《刑法之学派》专章对学派进行介绍,并尖锐地指出:“现时刑法学……有新旧两派之争,其中各筑有坚,已成持久战,而有两不相下之势……本书将参战何方?不但读者当首为注意,即著者亦当首为声明。”

民国时期,较多的学者倾向于主观主义。王觐认为“新派与旧派见解不一,二者之优劣,为学者所聚讼,现今文明诸国之刑法以及我国刑法典,皆倾向犯罪预防,故本书亦从新派见解而定刑法学之范围。”[22]后人对其理论评价到:“王觐刑法学理论最大的特色就是其整个理论体系都是以新派刑法犯罪论上的主观主义,刑罚论上的目的刑论为指导。”[23]赵琛自信地认为:“德国之刑法趋势,正向社会防卫主义主观主义之方向前进,其足以掀动世界各国立法方针之转变者,可以预测,请拭目待之。”[24]“纵观赵琛的刑法学研究,从其主张罪刑法定主义、坚持教育刑论、支持不定期刑等观点来看,基本上可以归入新派、主观主义刑法学者的范围。”[25]蔡枢衡则为典型的主观主义学者。“据宁汉林教授的讲述,同为毕业于东京帝国大学的黄觉非教授说:蔡氏的行文风格和文章结构都与牧野博士极为类似。可见,他在学术观念上受牧野博士的影响,至为深巨。包括他一生采用的辩证法的方法,也是深受牧野博士的影响,除了扬弃了牧野博士的黑格尔唯心主义以外,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《刑事法评论》2009年第1期

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