湛中乐:我国土地使用权收回之类型化研究

选择字号:   本文共阅读 578 次 更新时间:2013-10-11 22:32:23

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湛中乐  

    

   【摘要】土地使用权收回,是我国土地法律体系中一个独特且复杂的概念。目前,无论是行政法学界还是民法学界,对于土地使用权收回的理论基础、种类、性质和适用条件等都缺乏足够关注。对我国现行法律和行政、司法实务的梳理发现,客观上存在着“公法上的收回”和“私法上的收回”两种性质不同的土地使用权收回。其中,公法上的收回又可分为征收性收回、处罚性收回、确权性收回三类;私法上的收回又可分为契约性收回和身份性收回两类。不同性质和种类的土地使用权收回生成的理论背景不同,适用条件和范围各不相同,是否补偿和救济途径也有所差异,这些皆需在修改土地管理法等相关法律法规过程中加以明确和细化。

   【关键词】土地使用权收回;类型化;土地法;法律救济

   一、问题的提出

   1982年宪法不仅确立了我国土地的国家所有和集体所有两种公有制形式,而且也奠定了我国以“所有权-使用权”相分离为基本特征的土地权利结构体系。20世纪90年代以来,集体土地所有权和私人房屋所有权保护问题随着土地征收、房屋拆迁矛盾的持续升温而成为社会舆论和法律改革的重点。相比较而言,同样是对私有财产权予以剥夺或限制的土地使用权收回制度一直缺乏足够的关注。对此,让我们首先来看几个例子:

   事例一:2000年3月31日,北京市国土资源和房屋管理局发布公告,分别以“土地闲置”、“法人资格已经灭失”为由,拟收回桑特电子技术公司取得的土地使用权,收回大通投资公司等4家单位的土地使用权。[1]

   事例二:武某两个孩子考上大学,村委会以武某子女考上大学户口已外迁为由,将原属于武某子女的承包地收回,另行发包给本村村民。[2]

   事例三:2007年1月19日,广州市国土资源和房屋管理局以“规划调整为绿化用地”为由,收回广东裕城房产开发有限公司所有3479平方米国有建设用地使用权。[3]

   实践中,土地使用权收回的情形远远不止这里列举的几种。在旧城改造、建设用地使用权到期是否续费、打击囤地与土地闲置、农民以土地换社保换户籍试验、城乡建设用地增减挂钩试点等时下热点难点问题中,都直接或间接和土地使用权收回相关联。理论上,学者们时常会对土地使用权收回行为的性质是行政征收还是行政处罚抑或其他而争论不休,对房屋征收过程中如何一并收回土地使用权而语焉不详,对“大学生入学户口外迁”、“外嫁女”是否应当获得补偿举棋不定,等等。制度上,随着《土地管理法》在1988年、1998年、2004年的三次修改以及2002年《农村土地承包经营法》、2007年《物权法》的相继颁行,1997年国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》(以下简称《认定意见》)[4]已经远远不能适应行政和司法实践的需要。实践中,有些地方不加区分一律作出收回决定书,有些则作出行政处理决定书,还有按照合同解除方式处理的,各地理解适用非常不统一。所有这些问题的重要性和紧迫性都不啻于征地、拆迁问题,同样需要我们从理论上和制度上加以认真对待。

   为此,本文尝试着对我国土地使用权收回的理论与实践作一次全面整理,力求澄清一些理论和实践上的模糊认识。需要说明两点的是:第一,笔者本文所使用的“土地使用权”概念,既包括国有土地使用权,也包括集体土地使用权。这样做的好处是能够对我国土地使用权收回的形态有一个整体把握,在一个更为宏大的分析框架之下研究土地使用权收回问题。[5]第二,我们无意回避民法问题,所以没有添加副标题强调从行政法视角云云,而是突出以现行土地法律制度为中心的整体考察和分析。因为,每一个真实的问题都是一个整体,研究者不能随心所愿地去切割问题。在知识面前我们不能怯懦,而应大胆的挑战自己的知识结构,运用公私法的知识去分析和解决问题,并尽力给出一个整体性解决方案。

   二、土地使用权收回的类型

   土地使用权收回,简而言之就是指依据法律、行政法规的规定或土地使用权出让合同的约定,收回国有或集体土地使用权的行为。它既可能存在于两方主体即土地使用权出让人和受让人、土地行政管理主体和相对人之间,也可能发生在土地使用权出让人、受让人和土地行政管理主体三方法律关系之中。一般来说,如果仅仅是合同双方的原因,收回法律关系往往比较明确;而如果存在行政权介入的情形,则收回法律关系往往就比较复杂。因此,要划分我国土地使用权收回的类型,核心是准确定位政府在土地使用权收回中的角色。

   (一)政府的双重角色:国有土地所有权代表和管理者

   阅读《土地管理法》,我们可以发现,在国家所有和集体所有这两种土地公有制格局之中,国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使,存在着相对明确的“国家-政府”代表结构;集体土地的所有权则形成了“三级所有、队为基础”的经营管理体制,所有者处于相对模糊的状态。在国有土地使用权出让和收回领域,经《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的二次授权,国有土地所有权的代表者事实上是市、县人民政府土地行政主管部门。与此同时,地方政府组织法、土地管理法和其他单行法律法规又分别确立了县级以上各级人民政府及其土地行政主管部门的管理和执法主体地位。因此,政府实际上扮演者国家土地所有权的代表者和土地行政管理者的双重身份。在集体土地使用权收回领域,虽然集体土地所有权被高度虚化,国家处于实际的支配地位,但就实定法规范而言,政府仍然只能定位于土地行政管理者。

   理解这一点,就可以条分缕析地揭开我国土地使用权收回的面纱。就国有土地使用权收回而言,理论上,关于国有土地使用权出让合同的性质有行政合同与民事合同之争;法律适用时,有合同法、土地管理法、行政处罚法的冲突和选择问题;行政实务中,政府是否介入以及何时介入土地收回时常模糊不清;纠纷解决中,还有行政诉讼抑或民事诉讼之争。很显然,造成这一认识分歧的根本原因就在于政府在不同角色之间的来回切换,以至于使人难以区分何时为行政法律关系,何时为民事法律关系。这里,土地行政主管部门其实代表国家扮演了两个角色:一是平等的出让合同的一方当事人,二是土地行政管理者。因此,对于国有土地使用权合同生效后的收回行为,就必须分门别类对待。政府既可能是作为出让方代表的地位、基于民事实体法上的理由或者合同的约定而作出的收回国有建设用地使用权的意思表示,也可能是基于其作为土地行政管理者的地位、基于行政法上的理由而作出的具体行政行为。只有这样,才能够较为周详地解决各类问题。[6]同样,就集体土地使用权收回而言,也存在着如何定性政府“批准权”的问题。

   (二)基于实定法的初步整理

   现行土地法律规范是描述和界定我国土地使用权收回类型的制度基础。利用北大法宝--中国法律检索系统,笔者对我国现行法律法规和司法实务中土地使用权收回作了一个初步检索。通过梳理我们发现,制度上和实践中都存在着“公法上的收回”和“私法上的收回”两种性质不同的土地使用权收回。其中,公法上的收回又可分为征收性收回、处罚性收回、确权性收回三类;私法上的收回又可分为契约性收回和身份性收回两类。

   1.公法上的土地使用权收回

   公法上的土地使用权收回是指各级政府及其土地主管部门作为土地行政管理主体,基于公共利益的需要、制裁违法违规用地、明确土地产权等理由,行使公权力收回土地使用权的行为。它的特点是:收回的主体只能是享有行政管理权的国务院、省、市、县(市)人民政府及其土地行政主管部门;收回的形式可能是作出土地使用权收回决定书、行政处理决定书、行政处罚决定书等;收回的方式可能是单独收回土地使用权,也可能是在实施国有土地上房屋征收时,一并收回土地使用权。具体来说,又可分为以下三类:

   (1)征收性收回,也可称之为公益性收回,目的是为了公共利益的需要。例如,《土地管理法》第58条第(一)项和第(二)项规定的“为公共利益需要”、“为实施城市规划进行旧城区改建”两种情形。此外,还有《土地管理法》第65条第(一)项,《城市房地产管理法》第20条,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条、第47条第2款,《物权法》第148条,《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第3款等。

   (2)处罚性收回,也可称之为制裁性收回,目的是为了制裁违规用地或闲置行为。例如,《土地管理法》第37条第1款规定“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回”。此外,还有《土地管理法》第65条第(二)项、第78条,《城市房地产管理法》第26条,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款,《基本农田保护条例》第18条第1款,《城市房地产开发经营管理条例》第15条等。

   (3)确权性收回,换个角度也可称之为除权性收回,目的是为了及时明确土地权利性质和归属,不致出现权利“空白期”。例如,《土地管理法》第58条第(三)项规定的“合同期满土地使用者未申请续期或申请未获批准”和第(四)、(五)项列举的“单位撤销、迁移”、“公路、铁路等核准报废”等原因。此外,还有《土地管理法》第65条第(三)项,《城市房地产管理法》第22条第2款规定的第一种情形,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款,《深圳市土地征用与收回条例》第23条等。

   2.私法上的土地使用权收回

   私法上的土地使用权收回是指国家或农村集体经济组织作为土地使用权出让人,基于民法通则、合同法、物权法等民事实体法的规定或合同的约定,收回土地使用权的行为。它的特点是:收回的主体是出让人,这个出让人可以是国家,也可以是农村集体经济组织。收回的形式,通常是平等自愿协商或诉请人民法院解除合同。纠纷解决上,通常选择仲裁或民事诉讼途径。可进一步细分为契约性收回和身份性收回两类:

   (1)契约性收回,也称基于合同理由的收回。例如,《国有建设用地使用权出让合同(2008文本)》第31条规定的“受让人因自身原因向出让人提出解除合同”的情形。[7]此外,还有《国有建设用地使用权出让合同(2008文本)》第37条,《土地管理法》第37条第3款,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条、15条,《基本农田保护条例》第18条第2款以及基于集体土地承包经营合同的约定等。

   (2)身份性收回,是指基于民事实体法的规定,丧失某种身份或成员资格时,土地使用权相应收回。这种情形主要是指《农村土地承包经营法》第26条规定的“承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的”和第30条“妇女结婚,在新居住地又取得承包地的”两种情形。

   表格1:我国土地使用权收回的类型

   三、公法上的收回

   前面一节,我们基本上是按照实定法之规定,以收回法律关系和收回行为的性质为标准作出的一个初步分类。实践中,不同性质和种类的土地使用权收回的适用条件和范围各不相同,是否补偿和救济途径也有所差异。所以,接下来两节我们将从理论上一一加以必要的澄清与说明。

   (一)征收性收回

   1.法定要件

征收性收回的本质是征收土地使用权。我们必须重申一个基本认识,即在所有权和使用权分离的土地权利结构之中,无论是国有土地还是集体土地,一旦出让或承包给私人使用,虽然所有权的公有制属性不会改变,但这个出让或承包出去的使用权就变成了私有财产权。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:frank
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文章来源:《中国法学》2012年第2期

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