陈弘毅:《香港特别行政区基本法》的理念、实施与解释

选择字号:   本文共阅读 3830 次 更新时间:2013-08-31 12:20:51

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陈弘毅 (进入专栏)  

  

  一、前言

  

  现代法院解释宪法的理论和方法,既有其普遍性,亦有其特殊性。例如在决定如何在个人权利和公共秩序之间取得适当平衡时,各国的释宪机关一般都采用某种形式的比例原则,故美国宪法学学者Kommers和Finn说:

  

  “这麽多国家的法院都采用这类原则,显示一些普遍性的东西正在产生作用,即宪法性审判的过程是具有一定程度的客观性和可确定性的。” 2

  

  加拿大宪法学者Beatty也指出:

  

  “无论法官在哪个国家,他们都使用同样的思考方法,这是法的完整性和可明了性的有力证明。这些法院所创造的比较法学,赋予法和有关法律原则一定程度的客观性和中立性,超越了国界以至不同文化和环境之分。” 3

  

  以上论述的都是现代释宪的普遍性原理,它们在香港法院在解释宪法性权利时所建立的判例法中,得到彰显。但是,香港的宪法性文件,即《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,作为中华人民共和国全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》和1984年《中英联合声明》制定的、用以实施“一国两制”的一部法律,又有它的特殊性。它的特殊性主要在於它一方面为回归中国後的香港特别行政区,保留了香港在殖民地时代从英国移殖而来的普通法制度,另一方面又“以一部全国性法律的身份,构成了一个普通法制度与更大的中国宪法体系的结合” 4。

  

  本文的目的,在於探讨香港基本法及其释宪原则的普遍性及特殊性。本文一方面介绍香港基本法背後的理念和立法宗旨,另一方面研究香港法院在应用基本法时所采用的释宪方法,并就香港法院对基本法实施後出现的重大宪法性诉讼的处理,予以叙述和评论。

  

  二、 香港基本法作为宪法性文件的普遍性与特殊性

  

  《中华人民共和国香港特别行政区基本法》是中华人民共和国全国人民代表大会﹙人大﹚在1990年4月4日通过的一部法律;1997年7月1日,中国从英国手中收回香港,这部《基本法》便正式实施。人大在1993年3月也通过了一部在性质和内容上十分类似香港基本法的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》,1999年12月20日澳门回归中国,澳门基本法也开始实施。

  

  从国内法的角度来看,这两部基本法都是人大根据《中华人民共和国宪法》第三十一条制定的关於“特别行政区”的法律 5,而从国际法的角度来看,中国制定这两部基本法,乃其履行其根据1984年的《中英联合声明》和1987年《中葡联合声明》所承担的国际法义务的行为。这两份国际条约都采用了邓小平先生提出的“一国两制”的概念 6,以解决港澳回归中国的问题。“一国两制”的构想最初是针对台湾问题而设计的。在二十世纪七十年代末期,我国政府调整了它的对台政策,从原来的“解放台湾”改为“和平统一” 7。1981年9月30日,人大委员长叶剑英宣布了九条方针政策,提倡和平统一,台湾成为中国的特别行政区,享有高度的自治权,维持原有的社会和经济制度,保留原有的与外国的经济、文化方面的关系,甚至可以保留军队。1982年1月,邓小平创造了“一国两制”这个词语,指出“叶九条”实际上便是“一个国家,两种制度” 8。

  

  历史的吊诡是,“一国两制”虽然受到台湾当局的拒绝,却由於英国首相撤切尔(Margaret Thatcher)在1982年9月访问北京时提出香港前途的问题,使中国政府有机会以香港作为“一国两制”的构想的首要实验地点。而《香港特别行政区基本法》﹙以下简称《基本法》,有关条文以“基”及有关号数引之﹚便是这场实验的法理基础。

  

  《基本法》取代了香港殖民地时代的《英皇制诰》﹙Letters Patent﹚和《皇室训令》﹙Royal Instructions﹚,成为了1997年後香港的宪制性文件。《英皇制诰》和《皇室训令》是英皇运用其皇室特权﹙royal prerogative﹚而制定的殖民地宪法 9,《基本法》则是人大根据《中华人民共和国宪法》第三十一条制定的关於“设立特别行政区”和规定“在特别行政区内实行的制度”的法律。如果应用德国法学家凯尔森﹙Hans Kelsen﹚关於法律秩序的“根本规范”﹙Grundnorm﹚的理论﹙“根本规范”是赋予一个法制中所有不同层次或等级的法律规范其法律效力和统一性的终极基础和渊源﹚ 10,那麽1997年香港回归中国时其法制所经历的便是一次根本规范的移转,亦即凯尔森意义上的法律革命:香港法制的根本规范从原有的、肯定英国宪法秩序为有效的﹙包括英皇特权立法和英国国会立法的不可置疑的效力﹚规范,改变为一个肯定《中华人民共和国宪法》的权威和效力的新的根本规范。另一方面,香港管治权的移转也涉及国际条约﹙《中英联合声明》﹚的实施,因此,根本规范的移转是否可进一步追溯到国际法的层次,也是一个可以探讨的课题 11。

  

  《基本法》是中华人民共和国最高立法机关制定的法律,它不单是一部香港法律﹙同时是香港特别行政区的宪制性文件﹚,它也是一部“全国性法律”,其拘束力遍及全国 12。《基本法》在香港的实施,是中国对香港行使主权的象徵和保证。但吊诡的是,这部中华人民共和国法律在香港的实施,却确保了中华人民共和国百分之九十九以上的法律不在香港实施,又对於中国政府就香港的主权的行使,设定了若干严格的规限。香港回归以後,它的法制背後的根本规范改变了,但百分之九十九以上的香港法律并没有改变,它们仍然依旧运作,原有的法官、律师和参与法制运作的官员,全部留任,他们仍操故业,毋须经过任何的“再培训”。

  

  这样为什麽是可能的?这便决定於《基本法》的性质、内容和立法宗旨。《基本法》与中国一般的立法有很大的不同,它渗入了不少香港原有的英式法制的元素 13。《基本法》的内容中不少反映了现代宪法性文件的共通原理和价值观念,例如人权的保障、司法的独立、宪法性条文高於一般立法的理念、权力分立的原则、民主的价值等。而《基本法》的立法宗旨,可以理解为在中华人民共和国对香港享有主权的大原则下,赋予香港“高度自治”的权力﹙基§2﹚,使它得以保留其原有经济、社会和法律制度及生活方式,至少“五十年不变”﹙基§5﹚。

  

  《基本法》除序言外,分为九章。序言说明了《中英联合声明》和《中华人民共和国宪法》第三十一条是制定《基本法》的背景和依据,并开宗明义地确立了“一个国家,两种制度”的“方针”。第一章是总则,规定“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”﹙基§1﹚,人大授权香港特别行政区“实行高度自治”﹙基§2﹚,“保持原有的资本主义制度”﹙基§5﹚。香港特别行政区须“保护私有财产权”﹙基§6﹚和“居民和其他人的权利和自由”﹙基§4﹚,香港原有法律,“除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外,予以保留”﹙基§8﹚;“香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。”﹙基§11﹚

  

  《基本法》第二章题为“中央和香港特别行政区的关系”,它把香港特别行政区的地位界定为一个“直辖於中央人民政府”的“享有高度自治权的地方行政区域”﹙基§12﹚,并划分了中央政府和香港特别行政区政府就涉及香港的事务的管治权的范围。大致来说,中央“负责管理与香港特别行政区有关的外交事务”﹙基§13﹚和“防务”﹙基§14﹚,香港特区则享有其他事务的“行政管理权”﹙基§16﹚、“立法权”﹙§17﹚和“独立的司法权和终审权”﹙§19﹚。中央立法机关制定的法律,“除列於本法附件三者外,不在香港特别行政区实施”﹙基§18﹚。列入附件三的法律“限於有关国防、外交和其他按本法规定不属於香港特别行政区自治范围的法律”﹙基§18﹚,现时附件三内共有十一项法规,较重要的包括《国籍法》、《国旗法》、《驻军法》、《外交特权与豁免条例》等 14。

  

  《基本法》第三章规定的是“居民的基本权利和义务”,它对“香港特别行政区永久性居民”作出定义﹙基§24﹚,并列出了居民和其他人的各种权利和自由﹙基§25-41﹚。在《基本法》实施後的司法实践中被证明为最重要的是第三十九条:“《公民权利和政治权利国际公约》… 适用於香港的有关规定继续有效,通过香港特别行政区的法律予以实施。”﹙第一款﹚“香港居民享有的权利和自由,除依法规定外不得限制,此种限制不得与本条第一款规定抵触。”﹙第二款﹚

  

  《基本法》第四章题为“政治体制”,它为香港特别行政区建构了一个政制,其主要特徵可归纳为行政主导、行政立法互相制衡、循序渐进的民主化和司法独立。关於民主进程方面,值得留意的是,第一届行政长官由400人的推选委员会产生﹙然後由中央政府任命﹚,第二、三届行政长官由800人的选举委员会产生。立法会方面,60个议席中由全民分区普选产生的议席,在首三届立法会中分别为20、24和30,其他议席则由主要以职业界别为基础而组成的功能组别和选举委员会选举产生 15。但《基本法》也明文表示,香港特别行政区政制发展的最终目标是全民普选行政长官﹙基§45﹚和立法会的全部议员﹙基§68﹚。

  

  关於司法体制方面,值得留意的是,《基本法》规定设立香港自己的终审法院﹙基§81-82﹚,取代殖民地时代伦敦的枢密院﹙Privy Council﹚作为香港的案件的最终上诉法院的功能。“终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。”﹙基§82﹚实施此条文的《香港终审法院条例》 16设立了来自海外的非常任﹙兼职﹚法官的制度,他们包括若干名现任或已退休的英国、澳洲和新西兰的终审法院法官,香港终审法院一般由五人合议庭听审,四人是香港终审法院的全职法官﹙其中包括长期在港任职的外籍人士﹚,一人是来自海外的兼职法官。在香港特别行政区的司法实践中,这些海外法官撰写了不少重要的判词,他们在香港特别行政区法制中发挥的作用是不容低估的。

  

  《基本法》的第五、六章分别题为“经济”和“教育、科学、文化、体育、宗教、劳工和社会事务”,规定的主要是保留香港在这些方面原有的各种制度和政策,并授权香港自行管理这些方面的事务。在一定程度上,那些规定香港必须维持某种原有制度或继续奉行某种政策的条文﹙在这里可简称为“政策性条文”﹚,与那些赋予香港广泛的自治权的条文是有些矛盾的 17:真正的自治应理解为在处理有关自治事务时的无拘束的权力,包括改变原有制度和政策的权力。但《基本法》中政策性条文的用意,并不是要限制香港的自治,而是在政治和心理的层面,保证中央政府不会要求香港改变其原有制度和政策或实行中国大陆的制度和政策。至於这些政策性条文是否具“可审判性”﹙justiciable﹚、是否可由法院在诉讼中强制执行,还是只是对行政和立法机关的一般性的、参考性的指引 18,目前仍未有定论。

  

  《基本法》第七章规定的是香港特别行政区的“对外事务”,它赋予香港特别行政区一定意义上的“国际人格” 19,去参加那些并非局限於主权国家的国际活动。例如,香港可在经济、文化、体育等领域以“中国香港”的名义与外国和国际组织发展关系和签订协议﹙基§151﹚,或以“中国香港”的名义“参加不以国家为单位参加的国际组织和国际会议”﹙基§152﹚。

  

  《基本法》第八章对《基本法》的解释和修改作出规范。正如其他中华人民共和国法律一样,《基本法》的解释权理论上属於人大常务委员会﹙以下简称人大常委会﹚﹙基§158(1)﹚ 20。但是,在一般案件的审判中,如涉及《基本法》的应用,香港法院可自行解释﹙基§158(2)、158(3)﹚。如果一件案件涉及《基本法》中“关於中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款”的解释,而它又上诉至终审法院,那麽终审法院则必须在作出判决前,提请人大常委会对有关条款进行解释﹙基§158(3)﹚。在作出解释前,人大常委会须徵询一个由大陆和香港人士﹙包括法律界人士﹚组成的基本法委员会的意见﹙基§158(4)﹚ 21。

  

  第一百五十九条则规定了修改《基本法》的程序。大致上,中央方面和特区方面都有修改的提案权,但只有人大才有权作出修改。值得留意的是,“本法的任何修改,均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触”﹙基§159(4)﹚,而正如《基本法》的序言所说明,这些“基本方针政策”乃载於《中英联合声明》者。

  

  《基本法》第九章是“附则”,(点击此处阅读下一页)

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