孙立红:论共同犯罪中的不作为参与

选择字号:   本文共阅读 1100 次 更新时间:2013-05-15 17:13:30

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孙立红  

  否则,该不作为者即便承担一定的刑事责任,也只是承担了刑法典可能规定的相应真正不作为犯的责任,而无成立不真正不作为犯的可能。

  

  结论

  

  以上对不作为正犯性标准的分析,初步建立了成立不真正不作为犯的两种标准。一种是属于支配犯的不作为的标准,即以对因果历程的事实支配为标准,以形式性作为义务的违反为前提,具有犯罪支配的不作为就构成了不真正不作为犯;另一种属于义务犯的标准,但却并非如Roxin所言那样仅仅基于存在义务违反这一特征就成立正犯,而是需要对不作为者的义务进行功能性的区分,只有不作为者违反了体现其身份中最核心功能的义务,且该义务与立法者侧重的重大公益或职务相关时,才构成不真正不作为犯,也即正犯。值得注意的是,这两种标准之间存在着层级性排列,因为不作为犯在根本上都属于违反了特定义务的行为,所以应首先判断该不作为是否属于本文所界定的义务性正犯,在排除义务犯的情况下,进而以不作为所违反的形式上的义务为基础,对该违反义务的行为进行事实支配的判断,进而判定该不作为是否属于支配犯的正犯。

  在判断共同犯罪中不作为的参与形式问题上,上述标准对于决定不作为的正犯性起到了至关重要的作用。当同一犯罪中,作为犯的行为成立正犯时,不作为的参与需要参照这一标准加以判断,否则只能以不作为共犯对待。当然,也存在着即使行为人的不作为构成了单独犯的正犯,但因为其不作为仅仅是为作为者提供便利,该不作为也只能成立共犯的情况。例如店主在明知嫌疑人与其店员私下交易的违禁品是为了实施犯罪时,也依然允许店员将嫌疑人带人商店里进行私下交易,此种不作为从单独犯的角度可以成立销售违禁品类罪的正犯,但在整个嫌疑人与店员和店主的共同犯罪中,其不作为仅仅起到了为行为人的行为提供便利的作用,因此只能构成嫌疑人所犯之罪的帮助犯。此外也要注意的是,由于刑法典制定的局限性,对违反了形式上的作为义务却又不构成相应的不真正不作为犯的不作为类型,可能存在着处罚上的空白。例如幼儿园教师在带领孩子出游时,发生了儿童溺水事故,而教师未加以救助,此种行为由于不存在事实的支配,且该义务类型不属于关系重要生命健康的职务类型,按照本文的立场不应按照不作为的杀人罪来论处,而仅应该按照其不作为行为要件构成真正的不作为犯—遗弃罪,但问题是按照我国现行刑法典没有相应的真正不作为犯与其对应(由于不存在亲属关系和事实上的共同生活关系,教师的不救助不能以遗弃罪论处),所以按照罪刑法定原则,并不能肯定其刑事责任的成立,此实属不得已之情况。但是,并不能因为这种情况的出现,就肯定其不真正不作为犯的成立,从而扩大不作为犯的处罚范围,进而造成罪罚的失衡。

  

  孙立红,单位为华东师范大学。

  

  【注释】

  [1]参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第418页。

  [2]参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第289页注释[1]。

  [3]参见何庆仁:《德国刑法学中的义务犯理论》,陈兴良主编:《刑事法评论》第24卷,北京大学出版社2009年版,第243页。

  [4]参见注[3],第244页。

  [5]Roxin教授认为,虽然某人看上去只是实施了犯罪支配意义上的帮助或者教唆行为,如果他是那个负有特别义务的人,并通过其“帮助或者教唆行为”表明了对特别义务的违反,那么他原则上就是正犯,而不再是教唆犯或者帮助犯。参见注[3],第244页。

  [6]参见注[3],第245页。

  [7]参见注[2],第298页。

  [8]参见注[2],第298页。

  [9]例如某海岸救生员在海边看到小孩溺水挣扎,在犹豫是否救助的情况下,一路人甲上前劝其放弃救助,救生员遂没有下水救助,最后导致小孩溺水身亡。则该案中,按照原则共犯说,救生员未救助的不作为仅仅只能构成共同犯罪中的帮助行为,而该案例中的路人甲的劝诱行为则因为并未直接作用于小孩死亡的因果历程上,只能构成教唆犯。该案中没有正犯的存在,按照共犯从属性说,正犯不存在,教唆和帮助行为也丧失了可罚性,因而救生员和路人甲都不承担未救助的刑责,可谓荒谬的结论。

  [10]参见注[2],第297页。

  [11]参见注[2],第297页注释[3],神山敏雄教授的观点。

  [12]参见注[2],第299页。

  [13]参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第419页。

  [14]对上述观点的总结可参见郑逸哲:《不纯正不作为构成要件的因果关系判断标准与其操作难题—评析台湾高等法院台南分院99年重医上更(一)字第114号判决》,《法令月刊》2011年第2期,第24-26页。

  [15]参见注[14],第27页。

  [16]从因果流程的差别上,可以证明作为与不作为之间存在着结构上的差异,如台湾学者许玉秀指出,作为是积极地操控法益受害的因果流程,不作为则是消极地不介入法益受害流程,因此法律对二者有着不同的评价。参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第733页。

  [17]例如日本学者山口厚就指出,即便有保障人的地位即作为义务,也并不意味着没有阻止正犯犯行的人全部成立正犯。在与作为正犯的关系上,应该根据与构成要件实现有关的不作为者的正犯性的有无来判断。参见[日]山口厚:《从新判例看刑法》,付立庆、刘隽译,中国人民大学出版社2009年版,第36页注[13]。日本学者西田典之也指出,不作为与作为要具有等价值,必须存在保障人地位。这里最根本的问题在于,如何确定作为义务人。如果不能明确其范围,即便在规范理论方面并不违反罪刑法定主义,但从明确性要件的观点来看,由于谁是作为义务人并不明确,不作为犯的处罚仍有违罪刑法定主义。参见注[2],第90页。

  [18]此观点几可视为大陆法系保证人实质解释的通说。按照对法益的保护功能的不同,德国刑法学说一般将不真正不作为犯的保证人义务分为两类:对特定法益的保护义务;监督担保人的责任。上述学说参见许玉秀:《论西德刑法上保证人地位之实质化运动》,《主观与客观之间》,春风煦日论坛一刑事法丛书系列1997年版,第355 - 370页;以及[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2004年版,第361页及以下。日本学者中也有不少人持同样观点,例如大谷实指出,之所以说一定的不作为和作为之间具有同等的社会危害性,无非是因为被害人或被害法益之间具有特别的关系,在社会生活上,对某种法益的保护,具体地依存于该行为人,行为人对发生构成要件结果处于一种能够支配的地位。参见注[13],第132页。

  [19]例如日本学者西田典之、掘内捷三等都赞同事实性支配的观点,以西田典之的观点为例,他指出,如果认为作为是指向结果的因果设定,不作为便属于因果过程的放任。为此,不作为要与作为具有构成要件性等价值,不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己手中,即获得基于意思的排他性支配。参见注[2],第94页。

  [20]如日本学者日高义博认为,成立不真正不作为犯基于三种原因:其一是由于自然现象;其二是由于被害人的故意或过失;其三则是由于不作为人的故意或过失行为。例如司机撞人后逃逸致人死亡,就是由于不作为人的过失设定原因所导致,在不作为人没有先前行为时,不作为就欠缺了与作为犯的等价性,不成立不真正不作为犯。参见[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,中国人民公安大学出版社1992年版,第113-114页。但是,日高义博所主张的先前行为引发的不作为义务观点,具有排斥其他不作为义务来源的特点,因而遭到了不少的批评,例如张明楷教授就指出,完全否认或仅主张先前行为能成为不作为犯的义务来源是不对的,先前行为只是不作为犯的义务来源之一。参见张明楷:《不作为犯中的先前行为》,《法学研究》2011年第5期,第137-143页。

  [21]台湾地区学者许玉秀曾总结过学说上对真正不作为与不真正不作为的区分方法,指出有两类方法:其一是按照法条是否明文规定加以区分;其二是认为真正不作为犯是行为犯,不真正不作为犯是结果犯。参见注[16],第748-749页。我国传统通说观点与日本的通说观点相似,都采第一种分类方法,将不真正不作为犯定义为以不作为的方式实现了通常以作为的形式实现的犯罪,而将真正不作为犯界定为依刑法规定只能以不作为构成的犯罪。由此认为真正不作为犯在刑法中都有明文规定,而不真正不作为犯在刑法上没有明文规定,需要通过刑法理论来解释。而德国刑法典及通说则对真正不作为与不真正不作为的区分持第二种观点。

  [22]台湾地区学者许玉秀是此种观点的提倡者。她认为,不作为犯是因为违反刑法上的作为义务导致法益受害而被处罚,但它并不需要依附于作为才能被处罚,之所以借用作为犯的构成要件,不过是立法政策的权益。参见注[16],第747-749页。

  [23]参见[日]十河太郎:《论不真正不作为犯的实行行为性》,王昭武译,王崇敏、陈立风主编:《法学经纬》第2卷,法律出版社2010年版,第226页。

  [24]参见注[13],第132页。

  [25]参见[2],第94页。

  [26]参见注[23]。

  [27]参见注[23],第226页。

  [28]日本学者山口厚认为,即便是作为犯也明确不要求完全的支配因果经过,因此与其将“因果经过的支配”作为判断的关键,倒不如将有无“结果原因的支配”作为判断更合适,因为在判断保证人的地位时,排他性并不是必需的要求。参见[日]山口厚:《从新判例看刑法》,付立庆、刘隽译,中国人民大学出版社2009年版,第38页。

  [29]此种情况下,因父母之间并未就饿死婴儿达成合意,二人皆单独的行动,而共同地造成结果的发生。母亲虽然不作为在前,但在婴儿产生致死危险至其死亡之间,其不作为一直持续性地存在,所以可与父亲的不作为构成同时犯。

  [30]参见注[28],第38-39页。

  [31]例如父亲在郊区偶然发现儿子落水,如果认为在周围无其他可救助者的情况下,父亲就对儿子的生命具备了排他性支配的话,那么就有可能出现,事实上当时的确存在一个可以救助却未施救的人,但该人因害怕道德谴责而未向法庭作证,则父亲就会仅仅因为该人没有作证而构成不作为的杀人罪。这就会导致犯罪的认定并不是基于行为及其结果,而取决于极其偶然的其他事实。

  

  【参考文献】

  {1}[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,中国人民公安大学出版社1992年版。

  {2}许玉秀:《论西德刑法上保证人地位之实质化运动》,《主观与客观之间》,春风煦日论坛—刑事法丛书系列1997年版。

  {3}[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2004年版。

  {4}许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版。

  {5}林钰雄:《新刑法总则》,元照出版有限公司2006年版。

  {6}[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版。

  {7}[日]大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版。

  {8}[日]山口厚:《从新判例看刑法》,付立庆、刘隽译,中国人民大学出版社2009年版。

  {9}何庆仁:《德国刑法学中的义务犯理论》,陈兴良主编:《刑事法评论》第24卷,北京大学出版社2009年版。

  {10}郑逸哲:《不纯正不作为构成要件的因果关系判断标准与其操作难题—评析台湾高等法院台南分院99年重医上更(一)字第114号判决》,《法令月刊》第62卷(2011年)第2期。

  {11}张明楷:《不作为犯中的先前行为》,《法学研究》2011年第5期。

  {12}[日]十河太郎:《论不真正不作为犯的实行行为性》,王昭武译,王崇敏、陈立风主编:《法学经纬》第2卷,法律出版社2010年版。

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文章来源:《法学家》2013年第1期

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