孙立红:论共同犯罪中的不作为参与

选择字号:   本文共阅读 1099 次 更新时间:2013-05-15 17:13:30

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孙立红  

  也因此有学者主张,不作为的正犯性不应由排他性支配决定,因为即便存在其他可能的救助者,也不能否定行为人的保证人地位。[28]对此,按照本文的立场,确实,由于父母对于婴儿都具有形式上的作为义务,然而由于母亲的不作为不构成排他性支配,而父亲的不作为则构成了事实上的排他性支配,所以父亲构成不作为的杀人罪而母亲则仅构成单纯的遗弃罪。此种结论并非难以理解。首先,母亲将婴儿留给父亲照顾,自己离家出走,这是一种典型的遗弃行为。因为遗弃是不履行抚养或赡养义务,然而此种不履行义务并非对被害人的死亡具有排他性支配,也就是说,单纯的遗弃行为,并不足以导致被遗弃者得不到他人救助而发生死亡的危险。因此,母亲将婴儿留给父亲照顾,显然并非排除婴儿获得救助的可能,因此并未掌握因果流程。然而留下来照顾婴儿的父亲,因父子关系的存在,首先在形式上产生了抚养的义务;进而其将婴儿放在家中,断绝了其他可能救助婴儿的可能,所以其不作为已经超过了单纯的遗弃,而进人了掌控被害婴儿生命的流程之中,构成不作为杀人罪是可以理解的。对于认为同样持有对婴儿不管不顾心理的父母,只因为一个先遗弃,一个后遗弃,就构成不同的罪名这样的观点,笔者的解释是,所谓遗弃与不作为杀人之间的差别,最主要就在于前者对死亡结果不产生排他性支配,而后者对死亡结果产生排他性支配,如果不强调这一点的话,就会混淆杀人罪的不真正不作为犯与遗弃致死之间的差别。故如何区分排他性支配,要看该遗弃行为是否对被害法益产生了极有可能导致死亡的因果性。一般来讲,母亲将婴儿遗弃给父亲照顾,此种单纯的行为并不能引发婴儿死亡的危险,然而可能存在的例外是,母亲明知父亲不会照顾婴儿,依然将婴儿丢弃给父亲,此种不作为就有极大的几率导致婴儿死亡,因为这样的安排排除了其他救助婴儿的可能,故此种情况下母亲亦可以构成不作为的杀人罪。此种情况可以做这样的类比:交通肇事后的司机单纯地弃置伤者于人迹罕至的荒山于不顾和将伤者带人其仇人家中弃之不顾,因在导致伤者死亡的因果力上具有相同的程度,故都可以构成不作为杀人罪。因此,母亲将婴儿留给从来对婴儿不管不顾的父亲,其不作为与单纯的将婴儿遗留给普通父亲在客观上对因果流程的支配程度是不同的,只有前者才具备了排他性支配,也因此在客观上印证了母亲间接故意杀人的主观心态。[29]

  争议三:与被害人存在依存关系的保证人在面对被害法益的危险时,未实施作为,是否构成不真正不作为犯?

  持事实性要素观点的学者在这一点上基本都采否定的意见,认为例如父母路遇儿子溺水却视而不见的场合,父亲不构成不真正不作为犯,根据就是在此种场合,被害法益受损的因果历程并没有因行为人的不作为而被排他性支配,故虽然行为人未履行形式上的义务,仍然不构成不真正不作为犯。然而持相反观点的学者认为,只要孩子的生命在规范期待上依赖于父母,就可以构成不真正不作为犯。[30]按照本文的见解,考虑规范性要素的观点虽然主张要结合作为犯的实行行为的结构来判断不作为的等价性,但事实上对无论在有路人在场还是无路人在场的情况下,都一概地肯定父母的不真正不作为犯的成立,与形式性的作为义务毫无区别,还是任意地扩大了不真正不作为犯的成立范围。既然父母只是偶然地路过孩子溺水的场所,从构成要件上无法等同于直接支配被害人死亡的因果历程。因为排他性支配不仅意味着因不作为而使被害法益无法受到他人的救助,同时也意味着该不作为在客观上起到了阻止、切断他人救助可能的情况。如果父母仅仅在水边观望,并没有阻止他人救助孩子,该不作为就不具有支配被害法益的排他性。按照这一观点,笔者还认为,即使存在着仅仅父亲一人发现儿子落水,周围并无其他可能施救的人的情况下,父亲的不救助也不能称其为排他性支配。因为孩子落水的领域并非是由父亲掌控的场景,父亲对于其他人可能的救助,并没有产生阻止或限制的情形,故而依然不存在排他性支配。否则的话,不作为者的刑事责任就会取决于极其偶然的情况。[31]法益被侵害的场景、地点是否发生在有其他人的场合,仅仅决定了救助义务的急迫性、违反的程度,而不应直接决定不救助行为等同于不真正不作为犯。

  2.功能性保证人义务的违反。如果完全且单独地遵循上述观点,则不真正不作为犯的成立应完全取决于建立在形式性作为义务基础上的以事实性要素为基点的排他性支配的标准。然而,也存在着这样的观点,即在正犯性的判断中,事实的支配并不是一个通用的原则,如果行为人对于被害法益存在着特定的义务,则即使其并未对犯罪产生事实的支配,也可以成立正犯。此即由德国学者Roxin主张的义务犯理论。根据该理论,行为人可以仅仅基于对被害法益存在着特定的义务就成立正犯,又因为对于不作为犯的处罚根据就在于特定的作为义务,按照此逻辑,所有的不作为犯都是义务犯,也就都构成了正犯。如此,在共同犯罪中同时存在着作为的正犯与不作为犯时,该不作为犯总是正犯,而不可能构成共犯。

  然而,虽然义务犯理论已经被德国学界以及其他国家的很多学者普遍地承认,但唯独涉及不作为犯都构成义务犯也因此都构成正犯的理论却难以得到认同。因为人们无法接受,仅仅是没有实施作为的有义务者,为何会与实施了积极侵害的行为人一起构成共同正犯。例如一个经常被引用的例子是:意图杀死婴儿的单身母亲,在亲手捂死自己的孩子时,作为护士的行为人虽然看到了却并未制止,则按照义务犯理论,该护士就构成了杀人罪的正犯,也即其不作为成立了不真正不作为的杀人罪。然而,护士仅仅只是未阻止母亲实施杀婴行为而已,为何能够等同于亲手捂死婴儿的行为?假如当时护士没有坐视不理,而是直接施以援手,则反而会成立杀人罪的共犯,这在情理上是难以接受的,也导致了义务犯理论在解释不真正不作为问题上遭到了广泛的批评。

  不过义务犯的理论并非完全丧失合理性,其强调的特定义务的违反对于正犯性的认定起到了特殊的作用,特别是对不作为犯,它使得作为犯与不作为犯经由义务违反这一共同的本质而取消了二者之间的界限,为不作为与作为的等价性寻找到了一个新的标志。站在这一立场上,笔者部分地接受义务犯的理论,并认为,关于不真正不作为犯的正犯性,不应仅仅基于因果主义的立场认为只有支配了因果历程的人才有可能成立正犯,相反,一些虽然并未支配因果历程,但却对于被害法益负有特定义务的人,由于其特定义务的违反,使得其成为犯罪的核心,因此亦可以成立正犯。当然,对于Roxin原本所持的“所有的不作为犯都是义务犯,也因此都成立正犯”的观点,笔者是持商榷态度的:

  第一,虽然支配犯与义务犯成立正犯的根据是不同的,也存在着排斥的现象,但并非完全不可以共存。按照Roxin本来的立场,在共同犯罪中,非义务者只能以义务犯的教唆或帮助犯的形式参与犯罪,即使他事实上支配了犯罪的流程,也不可能构成正犯。该观点的提出可以解决义务犯与支配犯的交叉问题:因为义务犯采取了与支配犯截然不同的正犯标准,所以当行为人存在着特别义务时,为了使义务犯区别于支配犯,就会仅依据特别义务的标准来对行为人的正犯性加以判定,由此导致了在正犯性的标准中,支配犯标准被义务犯标准取代了。然而,在同一犯罪中同时存在着支配犯和义务犯的情况是存在的,例如实施强奸行为的人与对强奸不加以阻止的警察,二人在构成共同犯罪的情况下,如果仅仅因为警察的特定身份和义务,就否认强奸犯的犯罪支配的话,就会产生荒谬的结论。因为虽然警察的不作为在整个犯罪中具有严重的可谴责性,但由此就否认犯罪行为的实际支配者的地位,终究是没有道理的。因此笔者认为,义务犯的标准与支配犯的标准并非不能共存,因为特定的义务与身份是具有专属于一身的特点的,所以不能因为要着重谴责违反特定义务的人,就将整个犯罪的性质转变为义务犯,从而将原本的犯罪支配者转变为义务犯的共犯。由此可见,根据二者之间可共存的规则,同一犯罪中可以存在两个或两个以上基于不同正犯标准而出现的犯罪核心人物,这并不违背责任主义的立场。

  第二,虽然义务犯与支配犯基于本文的立场是可以并存不悖的,但如果不能解决最关键的问题—即义务犯的标准在何种范围内可以得到承认,二者之间也会发生界限模糊的问题。如前所述,本文承认义务犯理论对解决特定义务者的正犯性的作用,认为违反了特定义务的人,其是否处于行为的核心地位并不能由同一犯罪中的支配犯性质加以决定,然而,如果对义务犯的特定义务不加以限定,也会出现对可罚性的滥用。Roxin在不作为犯的正犯性上遭受的批评,其实和其不加区分地将构成要件之前的、刑法之外的、公法、行业法规和民法上的义务统统视为决定正犯的标准有关,这必然会不当地扩大不真正不作为犯的可罚性程度,使原本属于道德领域的行为进入到刑事法领域。

  那么,什么是决定不真正不作为犯成立义务犯的标准呢?笔者认为这取决于三项条件:其一,因不作为而未能阻止的受损法益发生了在性质和程度上与作为犯侵犯同一法益相同的结果。其二,该不作为者未履行的义务属于引起该义务的身份的唯一或最核心的功能;其三,该核心义务关系到重大公共利益或特定职务行为。只有满足上述条件时,该不作为才构成不真正不作为犯。以上三项条件决定了作为义务的功能性,并成为决定违反该义务的不作为是否构成不真正不作为正犯的标准。

  为什么会设定该三项限制条件呢?针对条件一的解答是,只有产生了与作为犯相同的法益损害,才能够在客观上使不作为有可能达到与作为犯相似的违法程度,否则就难以确认不作为与作为的等价性。例如德国刑法典将不真正不作为定义为:依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生,且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当。从法益受损的客观结果来限定不真正不作为犯的成立范围,也可以说是其成立的前提性条件。

  针对条件二,将不真正不作为犯的作为义务限定在依其身份所承担的最主要、核心功能的义务,这有助于解决身份中多重义务并存的现象,并排除那些刑事以外的其他违法类型。义务犯理论对正犯的侵浸,根源就在于没有认识到一个身份中可能同时并存着多种义务并由此产生不同违法类型的现象。例如在警察这一身份下,就负有侦破犯罪以保护公民以及调解民间纠纷等多种义务,侦破犯罪保护公民应当是依其公职所承担的最核心义务,也只有违反该义务才会产生刑事处罚的问题,违反其他义务大多仅会产生民事、行政违法的问题。因而如果警察只是违反了诸如调解民间纠纷等非主要义务,而法益的受损仅仅是违反该义务的加重结果,就不能将不作为的警察按照受损法益的作为犯罪来加以处罚。因为不真正不作为犯之所以会与相应的作为犯等价,是因为该义务的违反使得行为人处于导致法益受损的核心地位,而不作为在缺乏事实支配的情况下,从来不是导致法益受损的原因,那么成为核心的条件就必须从违反的义务的核心中加以寻找。如果违反的义务并非基于行为人身份而产生的最核心义务,又如何能说该义务的违反能够使不作为者处于犯罪的核心地位呢?

  针对条件三,其反映的其实是立法者的价值取向,从而进一步限定了义务犯的成立范围。该条件依然是源于作为义务所内涵的多重违法类型,即使某义务者的不作为违反了该义务者所承担的最核心义务,但如果该核心义务并不与公共利益和特定职务相关,也可能仅仅会产生出其他的违法类型。例如将婴儿遗弃在孤儿院门前的母亲,虽然其不作为违反了作为父母对子女的监护义务中最为核心的抚养抚育义务,然而违反抚养义务并不仅仅产生刑事杀人的责任,也可能产生出遗弃罪的责任,或者民事上的侵权责任,因此虽然母亲违反该义务,依然不能仅凭借该义务的违反就判断母亲要承担刑事杀人罪的责任。那么,这就产生出一个问题:什么样的义务应该承担侵害受损法益的最核心、最严重责任的义务呢?这显然是一个立法价值的取向,从目前来看,重大公共利益的损害以及特定职务行为(包括公职行为、医疗救护、救火等与生命健康息息相关的特定职务行为)因其职务本身承担的责任重大,都属于被立法者以及社会公认的应严格规范的行为,该类职务义务的违反就会使不作为者成为因违反该类职务而受损法益的核心责任承担者。

  在具备了上述三项有关特定义务的限定条件下,违反该义务的行为人,即使不存在对事件的事实性支配,也可以承担如作为犯般的责任;相反,虽然违反了形式性作为义务,但义务类型却不符合上述限制条件,则期待不作为者承担因加重结果造成的法益损害的正犯责任,只有求诸于该不作为对于因果历程的事实性支配。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学家》2013年第1期

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