斯伟江:中国司法的前世今生

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斯伟江  

  

  制度设计尤其是一种精英行为——Michael A. McFaul

  

  一,从重庆说起

  

  重庆打黑终于露出了它的本色,利用公权力摧残社会上的每一个阶层,无论是私营企业级,警察,官员,没有一个人是安全的,甚至是王立/ 军,只有一个人似乎是最安全的。但是,他也是不安全的,这种人人自危的状态,就是因为没有法律。难道重庆实施的不是中华人民共和国法律吗?不是,同一部法律。所以,问题出在执行机构上,古人说,徒法不能自行。说白了,没有执法机器的合理设计,法律的执行就会达不到立法的目的,乃至黑心和尚念经。

  钱穆先生说:我认为政治制度,必然得自根自生。纵使有些可以从国外移来,也必然先于本国传统,有一番融和沟通,才能真实发生相当的作用。换言之,制度必须与人事相配合(钱穆1955)。剖析我国的司法制度,不能不从源头开始。

  

  二,北洋、民国的司法

  

  截断众流,先从北洋开始。毕竟北洋是正式走向共和后的第一站。北洋政府强调“司法不党”。1912年时任司法总长的徐世英饬令“凡未入党者,不得挂名党籍,已入党者,即须宣告脱党,倘以党籍关系不愿脱党脱离,尽可据实呈明,将现充法官职务即行辞职。[1]”1920年大总统申令司法不党主义。虽然北洋司法在当时的政局动荡的情况下,存在司法权不统一,人才缺乏等毛病,不能不说,其初衷和方向都是符合法治的。但,当时的政治,确实只是军阀政治,所以,司法独立,也是心有余而力不足。对此乱局,各人开出的药方都是不同的,有的人,随着处境的变化,也会改变自己的观念。如孙中山。

  孙中山先生是一个西式的人,但随着军阀政治的实力游戏的展开,形势比人强。孙中山的政党观,由推崇西式多党轮流执政的政党政治,转变为由革命党独控政权的“以党治国”。当然,如同多党制是西式政治泊来品,这个党治也是从北方的双头鹰:苏俄学来的。

  1923年苏俄政治顾问鲍罗廷抵达广州。1924年国民党改组,其路线是,三民主义为体,俄共组织为用。主要借鉴了苏俄的治党治军经验[2]。孙中山也变天赋人权为,“民权不是天生出来的,是时势和潮流所造就出来的”。孙中山的以党治国,革命民权的学说的逻辑:“人民拥有政权,治权由政府掌握,但在革命时期,政权治权均由国民党代行。作为治权之一的司法权自然要掌控于国民党手中,五种治权之间主要不是分权制衡,而是职权分工的不同,这与整体倾向密切关联。[3]”这个论断,熟悉我们人大制度的人,听着是多么熟悉。我曾多次听我们的区人大主任说,人大和政府,不是分权制衡,是一条船上的人,是给政府出谋划策,共同前进的。

  在广州时期,1923年,大元帅府就设立了大理院,任命赵士北为大理院。然而,1924年4月1日,孙中山下令免去大理院院长赵士北。实际理由系赵士北不同意司法也应该党化。孙中山晚年即动员司法人员入党。中山逝世后,从之后的司法总长徐谦,王宠惠,居正,相继执行了司法党化的政策,以徐和居正为积极。司法党化的主要举措,司法人员入党、以三民主义培训法官。后来就用CC系的人对司法界的渗透,法官训练逐渐成为国民党为党棍,特务披上法官外衣的一条途径,所以,大家对这一批法官都另眼相看,称之为党法官[4]。但是,国民党司法党化的程度究竟还是不够高。1937年,最高法院的统计,推事80人,党员34人,非党员46人;15名庭长中,党员14人,非党员1人。这和司法人才不够,以及国民党采用的司法精英化体制有关。因此,国民党的司法党化,不够彻底。1946年代《中华民国宪法》第80条规定了,法官须超出党派之外,依据法律独立审判,不受任何干涉。然而,这也是书面上的法律而已。随着形势吃紧,国民党的司法党化在46年之后,只有加强,没有减弱。直到离开大陆。大陆的主角转由正宗的苏俄弟子,新中国,什么都新!

  

  三,苏俄的根源

  

  如教科书所说,十月革命一声炮响,送来了马克思列宁主义,关键是列宁主义。佛拉基米尔.伊利奇.乌里扬诺夫自己是圣彼得堡大学法律系的学生,后来也做过律师,其哥哥也是同一学校法律系学生,因为卷入暗杀沙皇亚历山大一世,被审判后枪杀。这件血仇对伊利奇.乌里扬诺夫刺激很大,从此改名列宁。而被杀的亚历山大一世,却是俄罗斯历史上,进行现代化改革最彻底的一个沙皇,解放了农奴,也建立其独立的法庭。但是,激进派人民意志党的暗杀,让父亲死在自己手臂上的亚历山大一世的儿子,采取了激烈的报复行为,俄罗斯走向现代化的路径从此中断。

  沙皇亚历山大一世建立的独立的法庭,在审理一些政治性的案件中,表现出了独立的立场,让启动改革的沙皇政府有些不适应。俄罗斯的法制传统,和我国有得一拼。俄罗斯一向游离于欧洲主流之外,面向西方的彼得大帝,在谈到律师时说,我国有两个律师,我回去就去吊死一个。又如,亚历山大一世改革前俄罗斯的司法,是允许刑讯逼供的,犹如我国古代,视刑讯为一种常规的手段。

  俄罗斯当然倾羡法德以法强国,但是,又吝啬于民权的扩展。因此,法治和国家权力之间的矛盾,一直困扰着俄罗斯,乃至苏联[5]。

  自从布尔什维克掌握政权后,1917年12月7日,布尔什维克法庭第一号令,就是废除沙皇司法体系,检察官体系和律师协会[6]。不禁让我们想起1949年2月,北平和平解放后,中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,正式废除了民国法治的系统性成果六法全书[7]。

  苏联随之建立的就是人民法庭。由于废除一切旧法和旧法机器后,犯罪率大幅提升,1918年莫斯科的抢劫和谋杀的犯罪率比1913年高13倍[8]。因此,列宁的选择只能是铁拳,镇压可以无需系统的法律。列宁接受了马克思关于,法律和国家是资产阶级镇压工具。而以苏联法学家Peteris Stucka (苏联首任最高法院院长)和Evgeny Pashukanis 为代表的苏联法学家,以马克思列宁理论为基础创立的社会主义法律体系,是体现了无产阶级的意志,也是镇压一切反对派的专政机器。社会主义法律体系是隶属大陆法系,以成文法为主。但是,不同的是,罗马-德国法是保护私有财产的,而社会主义法律体系是消灭私有财产。因此,社会主义法律体系,事后,被认为是大陆法系的一个变种[9]。这点和俄国沙皇本身学习法德法律体系,以及社会主义法学家Evgeny Pashukanis本身毕业于德国慕尼黑大学法律系。

  法律作为一个阶级的专政工具时,它就会失去了作为正义标尺的作用。于是,无产阶级专政工具的法律,也成为斯大林整肃异己,甚至整肃革命伙伴的工具。在斯大林的指示下,Pashukanis制定了新的刑事政策,制定的成文法必须置于政治需要之下。不禁让我们想起三个至上。

  1934年,斯大林在苏共17大之后,有新的需求,1935年他任命新的检察总长,我国法律人士熟悉的维辛斯基(Andrei Vyshinsky)上台,批评Paushukanis等法律虚无主义,后者就死在古拉格集中营。自沙皇时期,俄国的司法体系中,检察官就是用来监督法律实施,实际上是用来监督官员。维辛斯基是斯大林大清洗时期的检察总长,并扮演了关键角色,他为大清洗提供了理论依据,其基石是,刑法是阶级斗争的工具,口供是证据之王。俄罗斯著名作家索尔仁尼琴称之为邪恶天才。维辛斯基著有《刑事诉讼教程》、《苏联法院组织》、《苏维埃法律中的诉讼证据理论》、《国家和法的理论问题》、《国际法和国际政策问题》等二百余种著作,对社会主义国家法学影响极为深远[10]。

  维辛斯基的名言,如“我从不相信抽象的正义”,“法院、诉讼程序和证据都是某一社会统治阶级掌握的阶级斗争的工具”。恐怕还是我国某些领导心中的法律。维辛斯基式的检察官,笔者在生活中也是一见再见。“为完成政治任务,无所不用其极,将法学扭曲成为恐怖与构陷的工具,将堂堂法庭降格为充满辱骂与恐吓的现代角斗场,注定让自己烙在二十一世纪的历史耻辱柱上”。

  在维辛斯基的努力下,“在1936年苏联宪法中,增加苏联检察机关是全国最高法律监督机构”。我国检察机关的法律监督职能,无疑,也来自苏联。当然,人民法庭的设置,人民陪审员,苏联的法官也是纠问式的,因此,到了中级法院以上的专业法官,基本上是苏共党员。因此,国民党的司法党化工作,没有苏联彻底。

  重要的司法工作岗位,如检察官,法官,警察,必须经过党组织批准;党组织还对协调各司法机关,起到重要作用。类似政法委的机构在重要的案件,或者打击某一类案件中,扮演重要角色。在运动来临时,苏联律师往往不愿意承接此类案件[11]。因此,党对司法的领导,难以真正让司法独立。另外,苏共党员也一样会受苏共纪律处分和国家法律处罚。

  在赫鲁晓夫时代,曾经改革过苏联的司法,然而,见效甚微。随着赫的下台,勃列日涅夫的混日子时代来临,苏联的司法改革,就一直要到戈尔巴乔夫时代,而完成于叶利钦时代。

  终结苏联的司法,根源还是在政治,一切权力归于苏维埃,权力缺乏制衡。而苏维埃,只是苏共的一个立法机构,而苏共,实际上并非现代意义上的政党,实质是管理国家的机关。戈尔巴乔夫说,政治改革的实质是明确划分党的机关和苏维埃的职权,把权力从共产党手中转到苏维埃的手中[12]。实际上,仍然没有解决权力制衡的问题。虽然戈氏把苏共的权力转到苏维埃,仍是还了马甲而已。苏联缺乏立法,行政、司法制衡的制度,最终导致,苏共一去,大树飘零。由于缺乏游戏规则(宪法设计不完善),法治传统,甚至,最后在叶利钦时代,即便宪法法院院长站在议会一边,也无妨叶利钦炮打白宫,法治权威缺失之害,流毒无穷。

  

  四,新中国,苏联模式

  

  1949年新中国建立前夕,刘少奇秘密造访苏联,斯大林建议中共制宪,其理由是“敌人可以用两种说法向工农群众进行宣传,反对你们,一是说你们没有进行选举,政府不是选举产生的;二说是你们没有宪法,人家可以说你们是用武力控制了位置,是自封的。因为政协不是选举的,共同纲领不是全民代表通过的。1950年初,毛泽东访问苏联时,斯大林也提出了召开全国人民代表大会和制定宪法的建议。1952年,斯大林再次对中共提出的暂缓制宪意见反对,建议提前制宪[13]。

  在陈伯达作关于宪法草案的说明中,关于国家政治制度的规定,是和苏联和各人民民主共和国类似的,只是名称不通,如最高苏维埃,我们叫全国人大。1954年中央人民政府讨论宪法草案会议上,毛泽东说,五四宪法属于社会主义宪法类型,主要参考了苏联和各人民民主国家的好的东西[14]。

  其实,斯大林考虑的多了,在中国打天下的合法性,是被大多数人认可的。这就是为什么毛主席迟迟不觉得制定宪法很重要。事实上,毛主席在制定75宪法时,对周恩来说,宪法要短,不能长了。五四宪法106条,修改后的宪法只有几十条。

  至于司法制度,也随着废除国民党六法全书之后,按照苏联模式,建立起全新的苏式体系。笔者在《最高法院这些年》一文中有如下勾陈:

  新中国什么都新,包括司法体制。新中国的司法体制也是和政治体制一样,从老大哥那里学习复制,原来民国政府所仿效的德日式司法体制,被彻底改造了。按照张思之律师的回忆,

  “1952年6月,中共中央决定在全国法院系统开展司法改革,重点是批判”旧法观点“和”衙门作风“,在此基础上,彻底清理旧司法工作人员,另从”残疾复员军人“和”失业工人“中招募合适人员充实法官队伍。在粉碎旧法统、旧法律制度上,中共自始没有手软,此为大陆政权易手之后第一次司法改革的主旨,是为”破“;至于创建新的法律制度,在运动中则从未涉及,未见”立“。前此除”立“了《中央政府组织法》、《政治协商会议组织法》和其他”相关“组织通则外,也只是公布施行了《土地改革法》、《工会法》和《婚姻法》,再有就是《惩治反革命条例》以及《城市户口管理暂行条例》,加上一些零散的法规和规章。打击目标,保护对象,初见端倪。一些重要的法律制度诸如律师辩护甚至被视为别一阶级所专有,付诸阙如”。

  可以看出,这种做法和苏联是类似的。

  根据最新出版的《建国以来刘少奇文稿》第四卷记载,1952年6月25日,时任政务院副总理、政治法律委员会主任的董必武给毛泽东、刘少奇和中共中共中央书记处的信中说,法院不能让旧司法做审判工作,这点华东政法党组完全同意,中央政法没有反对意见。不准旧司法人员担任审判工作是个原则问题,(点击此处阅读下一页)

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