童之伟 刘苏里:宪政之困——童之伟与刘苏里对谈录

选择字号:   本文共阅读 621 次 更新时间:2012-05-16 10:00:59

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  对谈者:童之伟、刘苏里

  时间:2012年02月21日

  地点:上海-北京,各自家中

  【刘苏里开场白】宪政理论难还是实践难,当务之急是修炼理论还是侧重实践?本期对谈录,主谈者童之伟教授试图回答这个问题。童教授宪法理论出身,但多年关注、推动宪政实践。并非他觉得理论不重要,而是在现有格局下,他认为,宪法学者力所能及的,或更重要的,是盯住宪法条文,尤其公民权利的逐项实现。

  我尊重童教授的选择,甚至赞赏他的立脚点。

  我依然认为,宪法学者当务之急,是理论修炼和创新。虽然笼统说,观念和社会情势,同等比例地决定着人们的行为,但关键时刻,观念更具决定意义。

  篇幅所限,还是听童教授谈宪法实践之困吧。

  刘苏里:你好,童教授。这两天一直在读你的作品。我注意到,你的文章主要与法制建设有关,理论层面,除《法权与宪政》,我搜集到的不多。

  童之伟:你好,老刘,很高兴与你走到一起谈宪法问题。我做研究和教学近30年,如果说有点业绩的话,其实主要还是在基础理论方面。维基百科把我的“理论贡献”概括为,在总结中国上世纪“法本位”的大讨论的基础上升华出自了己的“法权”(faquan)中心说,这是一套以各种“权”为研究对象,以促进社会发展为最高目的而形成的统一解释法现象的学说。诚如你所言,我最近几年的研究确实是把重点放在推进国家法制建设方面。宪法学是社会科学,不是人文学科。社会科学讲求经世致用,一定要有用。当然,有用包括合理解释既有宪法现象和推动宪法实施两个方面。归根结底,我把宪法学看成是人们用来管理自身事务、改善本国政治法律制度、从而提高自身生活质量的学问。基于这种认识,我特别注重宪法在现实生活中的严格实施。

  刘苏里:原本约您主要谈两点,一是宪法序言,一是各国修宪。我们知道,所有成文宪法,必有一序言。序言之于宪法,其主要功能是什么?

  童之伟:各国宪法序言不同,作用亦有差异。但总体来说,无外乎有如下几点:1.证明本宪法的法权分配框架具有历史合理性和现实正当性;2.证明宪法正文权力配置原则、配置方案和权利分配原则的合理性;3.确立一些正文不便安排的规范或原则。

  刘苏里:宪法序言不是首先要强调立宪主体么?比如美国宪法,We,ThePeople.....即,谁在立宪。

  童之伟:立宪主体,抽象地说,当然是人民。但具体地说,分为立宪专门机构制宪和国民代议机关制宪,在前一种情况下,宪法通过后制宪机关就解散,然后按宪法产生新的统治机构,在后一种情况下,制宪完成后制宪机关变成国会或其它名称的代议机关。我注意到,在后一种情况下,国会或其他名称的代议机关往往凌驾于宪法之上,宪法难以真正实施。看来还是前者比较有利于确立宪法权威。

  刘苏里:鉴于你的关切,我们对谈中不妨加一个问题,即宪法实践问题。但我觉得,基本理论之重要,就在于它能指导实践,而中国的宪法实践,问题恐怕首先出在理论层面。

  童之伟:你这个问题提得很深入。我国的宪法理论,首先涉及对权利的原始起源或本源的认识。这个问题,在以欧美为代表的近现代立宪国家都已解决,其理论形态表现为启蒙时代自然法学派的一些学理共识,这种共识反映到政治法律文件上,如在《独立宣言》中,就是诸如此类的表述:“人人生而平等,造物者赋予他们若干不可剥夺的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,人类才在他们之间建立政府,而政府之正当权力,是经被治理者的同意而产生的。当任何形式的政府对这些目标具破坏作用时,人民便有权力改变或废除它,以建立一个新的政府;其赖以奠基的原则,其组织权力的方式,务使人民认为唯有这样才最可能获得他们的安全和幸福。”它这里解决了权利的本源问题,以及随之而来的人的个体权利与公共权力的关系问题。

  我国宪法在理论上最深层的困扰,是没有解决权利本源何在的问题。中国在民法上接受了权利与生俱来的观点,但在国家法律学说上没有承认权利与生俱来。权利在本源上属于谁,在从马克思到今天的理论家那里,实际上是空白。这个根本的理论障碍会妨碍人们对宪法的理解和实施。例如,修宪者在宪法中规定一项新权利,不知是应解释为制宪机关赋予公民一项新权利,还是解释为把原本属于公民的一项权利加以强调、从非基本权利提升到基本权利的位置。同样,从宪法条款中拿掉一项基本权利,是应解释为制宪主体收回这项基本权利,还是公民有这项权利但只是国家不承担保障义务?还有,国家权力是否以宪法规定的为限?受上述基础理论缺失的影响,这些问题的答案都不甚清楚。这些可说是宪法创制和宪法实施直接受基础理论制约的例证。

  或许有人说,权利与生俱来不就一种假说吗?接受好了!没有那么简单,这里边有意识形态之争、重大利益之争,并非单纯学术问题,而是具有政治的和学术的双重属性,且以政治属性为主的问题。

  刘苏里:宪法除确认公民基本权利,更重要的是对政府权力进行限制。

  童之伟:可以这样说。关于宪法和宪法的作用,学说很多,但一般都接受宪法是通过限制公共权力来保障基本人权的根本法这个提法。宪法来到世间,原本就是解决对最高权力或公共权力施加限制的问题的。对最高权力不能施加实际限制的宪法不是真宪法,只是名义宪法,除起装饰作用和作为国家机构组织法外,没有多少宪法的本来意义。

  我国宪法对国家权力、包括最高国家权力是有限制的。最明显的是对各个最高国家机关领导人的任期限制,对国家机关职权范围的限制。其中,宪法对全国人大及其常委会职权的列举,不论按举世公认的宪法理论还是按宪法本身的规定,都应该理解为对最高国家权力的限制。

  刘苏里:但人们常常在私下谈论宪法对执政党及其各级组织的权力缺乏限制问题。

  童之伟:“缺乏限制”这个说法很有意思,似乎暗含有些限制,但限制不大起作用的意思。应该说,按宪法和宪理,我国执政党的“权力”是另一码事,它不是国家权力,只能是某种类似于政治权威的东西。不过,不论怎么理解,执政党的“权力”是应该受限制的。宪法规定:1.各政党都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。其中“各政党”当然包括执政党。2.各政党都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。3.任何组织都不得有超越宪法和法律的特权,其中“任何组织”当然包括执政党的各级组织。另外,我国执政党章程也规定党必须在宪法和法律的范围没活动。遗憾的是,现行宪法没有具体规定执政党的权力范围,因而出现了执政党的各级组织无所不管、权力范围近乎不受法律限制的情况。

  刘苏里:宪法学者常常讲宪法基本原则,但宪法实践怎样,各国情况不一,一言难尽。

  童之伟:一般认为,民主,法治,保障人权,是各国宪法的基本原则,我国宪法也是如此,其中,民主在我国宪法中表述为国家的一切权力属于人民。这些宪法原则,我国国家机构一直在努力贯彻,实际的状况总体看在不断进步,当然,有时也有严重倒退现象。我特别想说的是民主集中制。这在很大程度上也可以说是中国宪法的一个基本原则,学界对此看法不一。这不管它。民主集中制主要是一条管国家权力在国家机构体系中纵向和横向配置的原则。在欧美日等国家,管国家权力横向配置的宪法原则是权力分立、制约平衡,管国家权力纵向配置的原则是单一主义或联邦主义。我国的民主集中制既管国家权力横向配置,又管纵向配置,还管人民与国家机关的关系。

  现在看来,民主集中制原则在我国贯彻运用的一个突出弊端是缺乏必要分权、不同国家机关之间完全没有相互制约或没有足够的相互制约,致使一些现代的法治要素无法形成,如法院不能真正独立行使审判权、检察院也不能真正独立行使检察权,等等。形成独立的司法在我国具有相当的迫切性。

  刘苏里:这些问题不解决,就事论事地谈宪法,谈宪法的实践,如无源之水,无本之木。

  童之伟:就是嘛,例如,人大制度作为我国的政体,原本可以理解为只是对中央国家机构的要求。其它国家机关由人大产生、受人大监督、对人大负责,这种模式不一定要一直贯彻到乡镇:乡镇或县区乃至更高层级的行政首长由选民直选产生有什么不可以的呢?又如,一说到由人大产生、受人大监督、对人大负责,就想到本级人大,但为什么不能是上级人大呢?法院、检察院处在这样的地位,司法机关哪里会有应用的独立性?司法怎么可能不由国家的变成本地的?

  民主集中制需要重新理解,需要在宪法中重新表述。

  刘苏里:随着时代步伐,宪法中看不见的方面愈加需要解释,这解释的过程,也可视作公众争取权利的过程。比如美国的言论自由发展历程,很能说明这个道理。

  童之伟:宪法解释是在宪法实施过程中进行的。宪法实施得如何,要做具体判断,不能笼统肯定或否定。再说,每一部宪法都有如何实施和实施得如何的问题,从完全没实施,到多少获得一些实施、再到基本得到实施,宪法实施往往有很长路要走。在这方面,欧美宪法也是一样。比如,有人说没有违宪审查制度,宪法很难真正实施,但法国就是1958年才有较实用的违宪审查制的,70年代后又进一步改善获得了改善。,难道我们可以说此前的法官宪法都没得到真正实施?显然不能。

  宪法实施的根本和真正难点,在于宪法基本权利条款的实施,其它条款的实施相对而言都次要一些。世界各国都是这样,中国当然也不能例外。中国宪法基本权利条款的实施要一条条争取,有时还得与拒不实施的力量进行适当形式的斗争,尤其是在实施宪法的言论出版自由、结社自由、宗教信仰自由、选举权与被选举权等基本权利的保障条款和贯彻平等保护原则方面。

  刘苏里:但解释也好,争取也罢,其主体和目标,始终脱离不开国民参与这一基本事实。问题是,若一国宪法在宪法主体上的定义阙如,那“争取”权利的过程,跟所有人对所有人的战争有何不同?如果人人想避开战争状态,结果可能就是,“权利”有没有无所谓啦,爱咋地咋地吧。

  童之伟:是的。人们有这样的认识非常重要:宪法不论有些什么规定,不论怎么做规定,也不论有什么缺失,只要它有基本权利保障条款就够了。宪法规定的公民基本权利如果落实得好,其他问题都能相应的解决。在中国的制定法制度下,宪法基本权利保障条款首先要通过立法落实、通过实施法律落实。但落实的过程,一定是一个把某种公权力从原有空间挤压出去并以权利来取代的过程,因而肯定也是一个反复较量、拉锯的过程。维权和维稳的角力或许就是这个过程的典型表现,维权就是公民参与嘛。维权就是维护宪法或法律权利,它不应该成为一个含负面意思的名词。落实保障宪法基本权利的规定,要勇于付诸行动,且须讲策略,有分寸,愿做必要妥协。

  时间和科技都站在法治、人权、自由、民主一边。在推动宪法实施方面,我个人选择的基点一直严格限制在宪法的框架内。立足于宪法,我们能够呼吁和推动任何方面的改革。反之,我们意见别人可能不屑于一顾,甚至会不知让我们到哪里歇着了。

  刘苏里:这是现实策略。宪法学者应做一般人无能为力的事情。

  童之伟:宪法、尤其是其中保障基本权利的条款和对公权力做限制的条款,能否得到较充分实施之关健,是政治力量的对比。从根本上说,公民权利意识的成长能改变政治力量对比、使之朝有利于宪法实施方面转化。这是一个现在进行时。

  刘苏里:完全同意。正是在这个意义上,我以为,中国向宪政国家奋斗的路还很长。

  童之伟:作为宪法实施之根本,宪法基本权利保障条款的实施,需要权利主体去争取,这是所有立宪国家的基本人权发展规律,欧美日韩等国如此,我国和台港澳地区也不例外。在这个过程中,学者、知识分子的作用是非常巨大的。但过去的一二十年,相当一部分有较强学术能力的知识分子被吸引去为公权力服务了,这种情况不利于宪法实施。当然,对政治力量对比的根本性影响来自经济生活,经济增长、民营经济和市场因素的增长为宪法实施提供了物资力量。中国今后宪法实施的走向取决于经济形势,我估计,若能维持GDP6%以上的增长,现状可以维持,否则社会的关注点将发生逆转。现在经济状况还可以,我国应抓紧做些政治、司法体制方面的改革,化解一部分日益积累的政治性难题。

  刘苏里:你关于知识分子的作用和对力量对比的影响因素的观察和判断,很到位。中国未来转型、开启制宪进程,知识人的角色如此重要,与现在知识人的状态实在不相称。米奇尼克说过,推动社会转型,知识人责无旁贷。

  童之伟:作为学者,个人的能力和能量是非常有限的。面对强大公权力,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:共识网

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