对谈者：童之伟、刘苏里

时间：2012年02月21日

地点：上海－北京，各自家中

【刘苏里开场白】宪政理论难还是实践难，当务之急是修炼理论还是侧重实践？本期对谈录，主谈者童之伟教授试图回答这个问题。童教授宪法理论出身，但多年关注、推动宪政实践。并非他觉得理论不重要，而是在现有格局下，他认为，宪法学者力所能及的，或更重要的，是盯住宪法条文，尤其公民权利的逐项实现。

我尊重童教授的选择，甚至赞赏他的立脚点。

我依然认为，宪法学者当务之急，是理论修炼和创新。虽然笼统说，观念和社会情势，同等比例地决定着人们的行为，但关键时刻，观念更具决定意义。

篇幅所限，还是听童教授谈宪法实践之困吧。

刘苏里：你好，童教授。这两天一直在读你的作品。我注意到，你的文章主要与法制建设有关，理论层面，除《法权与宪政》，我搜集到的不多。

童之伟：你好，老刘，很高兴与你走到一起谈宪法问题。我做研究和教学近30年，如果说有点业绩的话，其实主要还是在基础理论方面。维基百科把我的“理论贡献”概括为，在总结中国上世纪“法本位”的大讨论的基础上升华出自了己的“法权”（faquan）中心说，这是一套以各种“权”为研究对象，以促进社会发展为最高目的而形成的统一解释法现象的学说。诚如你所言，我最近几年的研究确实是把重点放在推进国家法制建设方面。宪法学是社会科学，不是人文学科。社会科学讲求经世致用，一定要有用。当然，有用包括合理解释既有宪法现象和推动宪法实施两个方面。归根结底，我把宪法学看成是人们用来管理自身事务、改善本国政治法律制度、从而提高自身生活质量的学问。基于这种认识，我特别注重宪法在现实生活中的严格实施。

刘苏里：原本约您主要谈两点，一是宪法序言，一是各国修宪。我们知道，所有成文宪法，必有一序言。序言之于宪法，其主要功能是什么？

童之伟：各国宪法序言不同，作用亦有差异。但总体来说，无外乎有如下几点：1.证明本宪法的法权分配框架具有历史合理性和现实正当性；2.证明宪法正文权力配置原则、配置方案和权利分配原则的合理性；3.确立一些正文不便安排的规范或原则。

刘苏里：宪法序言不是首先要强调立宪主体么？比如美国宪法，We，ThePeople.....即，谁在立宪。

童之伟：立宪主体，抽象地说，当然是人民。但具体地说，分为立宪专门机构制宪和国民代议机关制宪，在前一种情况下，宪法通过后制宪机关就解散，然后按宪法产生新的统治机构，在后一种情况下，制宪完成后制宪机关变成国会或其它名称的代议机关。我注意到，在后一种情况下，国会或其他名称的代议机关往往凌驾于宪法之上，宪法难以真正实施。看来还是前者比较有利于确立宪法权威。

刘苏里：鉴于你的关切，我们对谈中不妨加一个问题，即宪法实践问题。但我觉得，基本理论之重要，就在于它能指导实践，而中国的宪法实践，问题恐怕首先出在理论层面。

童之伟：你这个问题提得很深入。我国的宪法理论，首先涉及对权利的原始起源或本源的认识。这个问题，在以欧美为代表的近现代立宪国家都已解决，其理论形态表现为启蒙时代自然法学派的一些学理共识，这种共识反映到政治法律文件上，如在《独立宣言》中，就是诸如此类的表述：“人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是经被治理者的同意而产生的。当任何形式的政府对这些目标具破坏作用时，人民便有权力改变或废除它，以建立一个新的政府；其赖以奠基的原则，其组织权力的方式，务使人民认为唯有这样才最可能获得他们的安全和幸福。”它这里解决了权利的本源问题，以及随之而来的人的个体权利与公共权力的关系问题。

我国宪法在理论上最深层的困扰，是没有解决权利本源何在的问题。中国在民法上接受了权利与生俱来的观点，但在国家法律学说上没有承认权利与生俱来。权利在本源上属于谁，在从马克思到今天的理论家那里，实际上是空白。这个根本的理论障碍会妨碍人们对宪法的理解和实施。例如，修宪者在宪法中规定一项新权利，不知是应解释为制宪机关赋予公民一项新权利，还是解释为把原本属于公民的一项权利加以强调、从非基本权利提升到基本权利的位置。同样，从宪法条款中拿掉一项基本权利，是应解释为制宪主体收回这项基本权利，还是公民有这项权利但只是国家不承担保障义务？还有，国家权力是否以宪法规定的为限？受上述基础理论缺失的影响，这些问题的答案都不甚清楚。这些可说是宪法创制和宪法实施直接受基础理论制约的例证。

或许有人说，权利与生俱来不就一种假说吗？接受好了！没有那么简单，这里边有意识形态之争、重大利益之争，并非单纯学术问题，而是具有政治的和学术的双重属性，且以政治属性为主的问题。

刘苏里：宪法除确认公民基本权利，更重要的是对政府权力进行限制。

童之伟：可以这样说。关于宪法和宪法的作用，学说很多，但一般都接受宪法是通过限制公共权力来保障基本人权的根本法这个提法。宪法来到世间，原本就是解决对最高权力或公共权力施加限制的问题的。对最高权力不能施加实际限制的宪法不是真宪法，只是名义宪法，除起装饰作用和作为国家机构组织法外，没有多少宪法的本来意义。

我国宪法对国家权力、包括最高国家权力是有限制的。最明显的是对各个最高国家机关领导人的任期限制，对国家机关职权范围的限制。其中，宪法对全国人大及其常委会职权的列举，不论按举世公认的宪法理论还是按宪法本身的规定，都应该理解为对最高国家权力的限制。

刘苏里：但人们常常在私下谈论宪法对执政党及其各级组织的权力缺乏限制问题。

童之伟：“缺乏限制”这个说法很有意思，似乎暗含有些限制，但限制不大起作用的意思。应该说，按宪法和宪理，我国执政党的“权力”是另一码事，它不是国家权力，只能是某种类似于政治权威的东西。不过，不论怎么理解，执政党的“权力”是应该受限制的。宪法规定：1.各政党都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。其中“各政党”当然包括执政党。2.各政党都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。3.任何组织都不得有超越宪法和法律的特权，其中“任何组织”当然包括执政党的各级组织。另外，我国执政党章程也规定党必须在宪法和法律的范围没活动。遗憾的是，现行宪法没有具体规定执政党的权力范围，因而出现了执政党的各级组织无所不管、权力范围近乎不受法律限制的情况。

刘苏里：宪法学者常常讲宪法基本原则，但宪法实践怎样，各国情况不一，一言难尽。

童之伟：一般认为，民主，法治，保障人权，是各国宪法的基本原则，我国宪法也是如此，其中，民主在我国宪法中表述为国家的一切权力属于人民。这些宪法原则，我国国家机构一直在努力贯彻，实际的状况总体看在不断进步，当然，有时也有严重倒退现象。我特别想说的是民主集中制。这在很大程度上也可以说是中国宪法的一个基本原则，学界对此看法不一。这不管它。民主集中制主要是一条管国家权力在国家机构体系中纵向和横向配置的原则。在欧美日等国家，管国家权力横向配置的宪法原则是权力分立、制约平衡，管国家权力纵向配置的原则是单一主义或联邦主义。我国的民主集中制既管国家权力横向配置，又管纵向配置，还管人民与国家机关的关系。

现在看来，民主集中制原则在我国贯彻运用的一个突出弊端是缺乏必要分权、不同国家机关之间完全没有相互制约或没有足够的相互制约，致使一些现代的法治要素无法形成，如法院不能真正独立行使审判权、检察院也不能真正独立行使检察权，等等。形成独立的司法在我国具有相当的迫切性。

刘苏里：这些问题不解决，就事论事地谈宪法，谈宪法的实践，如无源之水，无本之木。

童之伟：就是嘛，例如，人大制度作为我国的政体，原本可以理解为只是对中央国家机构的要求。其它国家机关由人大产生、受人大监督、对人大负责，这种模式不一定要一直贯彻到乡镇：乡镇或县区乃至更高层级的行政首长由选民直选产生有什么不可以的呢？又如，一说到由人大产生、受人大监督、对人大负责，就想到本级人大，但为什么不能是上级人大呢？法院、检察院处在这样的地位，司法机关哪里会有应用的独立性？司法怎么可能不由国家的变成本地的？

民主集中制需要重新理解，需要在宪法中重新表述。

刘苏里：随着时代步伐，宪法中看不见的方面愈加需要解释，这解释的过程，也可视作公众争取权利的过程。比如美国的言论自由发展历程，很能说明这个道理。

童之伟：宪法解释是在宪法实施过程中进行的。宪法实施得如何，要做具体判断，不能笼统肯定或否定。再说，每一部宪法都有如何实施和实施得如何的问题，从完全没实施，到多少获得一些实施、再到基本得到实施，宪法实施往往有很长路要走。在这方面，欧美宪法也是一样。比如，有人说没有违宪审查制度，宪法很难真正实施，但法国就是1958年才有较实用的违宪审查制的，70年代后又进一步改善获得了改善。，难道我们可以说此前的法官宪法都没得到真正实施？显然不能。

宪法实施的根本和真正难点，在于宪法基本权利条款的实施，其它条款的实施相对而言都次要一些。世界各国都是这样，中国当然也不能例外。中国宪法基本权利条款的实施要一条条争取，有时还得与拒不实施的力量进行适当形式的斗争，尤其是在实施宪法的言论出版自由、结社自由、宗教信仰自由、选举权与被选举权等基本权利的保障条款和贯彻平等保护原则方面。

刘苏里：但解释也好，争取也罢，其主体和目标，始终脱离不开国民参与这一基本事实。问题是，若一国宪法在宪法主体上的定义阙如，那“争取”权利的过程，跟所有人对所有人的战争有何不同？如果人人想避开战争状态，结果可能就是，“权利”有没有无所谓啦，爱咋地咋地吧。

童之伟：是的。人们有这样的认识非常重要：宪法不论有些什么规定，不论怎么做规定，也不论有什么缺失，只要它有基本权利保障条款就够了。宪法规定的公民基本权利如果落实得好，其他问题都能相应的解决。在中国的制定法制度下，宪法基本权利保障条款首先要通过立法落实、通过实施法律落实。但落实的过程，一定是一个把某种公权力从原有空间挤压出去并以权利来取代的过程，因而肯定也是一个反复较量、拉锯的过程。维权和维稳的角力或许就是这个过程的典型表现，维权就是公民参与嘛。维权就是维护宪法或法律权利，它不应该成为一个含负面意思的名词。落实保障宪法基本权利的规定，要勇于付诸行动，且须讲策略，有分寸，愿做必要妥协。

时间和科技都站在法治、人权、自由、民主一边。在推动宪法实施方面，我个人选择的基点一直严格限制在宪法的框架内。立足于宪法，我们能够呼吁和推动任何方面的改革。反之，我们意见别人可能不屑于一顾，甚至会不知让我们到哪里歇着了。

刘苏里：这是现实策略。宪法学者应做一般人无能为力的事情。

童之伟：宪法、尤其是其中保障基本权利的条款和对公权力做限制的条款，能否得到较充分实施之关健，是政治力量的对比。从根本上说，公民权利意识的成长能改变政治力量对比、使之朝有利于宪法实施方面转化。这是一个现在进行时。

刘苏里：完全同意。正是在这个意义上，我以为，中国向宪政国家奋斗的路还很长。

童之伟：作为宪法实施之根本，宪法基本权利保障条款的实施，需要权利主体去争取，这是所有立宪国家的基本人权发展规律，欧美日韩等国如此，我国和台港澳地区也不例外。在这个过程中，学者、知识分子的作用是非常巨大的。但过去的一二十年，相当一部分有较强学术能力的知识分子被吸引去为公权力服务了，这种情况不利于宪法实施。当然，对政治力量对比的根本性影响来自经济生活，经济增长、民营经济和市场因素的增长为宪法实施提供了物资力量。中国今后宪法实施的走向取决于经济形势，我估计，若能维持GDP6%以上的增长，现状可以维持，否则社会的关注点将发生逆转。现在经济状况还可以，我国应抓紧做些政治、司法体制方面的改革，化解一部分日益积累的政治性难题。

刘苏里：你关于知识分子的作用和对力量对比的影响因素的观察和判断，很到位。中国未来转型、开启制宪进程，知识人的角色如此重要，与现在知识人的状态实在不相称。米奇尼克说过，推动社会转型，知识人责无旁贷。

童之伟：作为学者，个人的能力和能量是非常有限的。面对强大公权力，知识人首先是个普通公民，他们能借以保护自己的唯一盾牌是宪法和法律。这点法律学者比其它学科清楚，所以法学者往往拼命维护宪法、法律的权威。他们在今日之中国这样做，首先是为了维护自己的人身安全和言论自由。另外，法律学者以法学为职业，这要求他们不仅独善其身，还要兼济天下，运用自己的知识和能力努力为社会中每个人的法律权利，其中首先是人身自由、言论自由等最基本的人权的保障做出贡献。这是法学者应尽的职业义务，不能推卸的。一个法学者在这个方面没有尽到义务，你钱挣得再多、官做得再大，你也是个失败者。或许，这就是为什么历史上知识分子主张“宁鸣而死，不默而生”的原因。当然，不是真让知识分子去死，只是说正常情况下应该有这种精神。

刘苏里：宪法文本与法律生活实际之间严重脱节，这几乎是人们的共识，但由此带来政治上的伪饰，所引起的长远后果，应有充分估计。

童之伟：宪法规定的基本权利的兑现是个渐进的过程，而且，政治法律过程满足了公民原有的诉求后，生活还会促使他们提出新诉求。我们现在的状况是，在有些基本权利的保障上，还没有满足兑现宪法规定的最一般法律条件，我这里指的是相应的立法，如新闻出版法、结社法、宗教信仰自由保障法等方面的法律。国家领导层当然知道他们的官方文告如人权白皮书与真实的基本权利保障状况之间有很大差距。但他们发布相应官方文件，多展示一下人权保障成果，引导人们多看正面的东西，对于提醒人们注意提升基本权利保障水平有难度、防止人们急于求成，还是有些正面价值的。只是，他们不能陶醉在这些自己主导编写的宣传材料中。

基本权利保障水平取决于公众权利意识的平均水平。现在科技因素和国际国内大环境与20多年前完全不一样，总体看来有利于青年的启蒙。过去10来年在政治体制的改善方面并不是毫无进步，以言论自由为例，我感觉言论尺度现在是60多年来放得最开的时期。上边有很多担心可以理解，别人是掌舵的嘛，责任确实大，不像我们学者，可以只管凭自己的认识和感觉发表意见。不过，另一方面，过去10多年执政者未免也太过于太谨慎了，以至于只能用维持二字来形容他们的在政治体制、司法体制改革方面的作为。现在政治法律体制的改革处于30余年来的最低谷，积累的问题太多。我感到，18大应该是个转折点，再不改革后果可能就严重了。

刘苏里：我之所以主张谈理论，谈国外的案例，主要是：1.这方面欠缺，真有一天机遇来了，很可能因为这方面准备不足而遗憾；2.不那么敏感。宪法学者的工作是否有效，体现在两个方面，目前能做的，大概也只一个方面。

童之伟：有些方面的改革，谈论完全可以，但一直缺乏传播意见的渠道或讨论的平台。而且，没有最基本的实践活动，理论的研究就没有对象，不可能进步。比如违宪现象，中央是承认不同程度地存在的，但却不让在官方媒体上讨论，因为，官媒一讨论，就会被公众认为体制要改了，到时候你不改变，就会受到指责。所以，只能让人们在很专业性的杂志上谈。当然，很专业的研究可以为将来的相应改革做学术准备。比如说宪法监督或违宪审查，中国宪法学研究会会长韩大元教授就与我一起主导了一项国别研究计划，让每个博士生花几年时间各自研究一个国家的相应制度，拿出一份研究报告，写一本书。我们已经正式出版了好几本，这项工作现在还在继续做。有些基本权利，在现行体制下很难真正取得明显进展，得靠政治体制、司法体制的改革来推动。

刘苏里：要跳出给定的框架，为未来考虑，是当务之急。历史上处于转型的发展中国家，比如巴西、韩国、土耳其，更早些的西班牙、希腊，制宪实践一般有几条进路？

童之伟：一般来说，宪政体制都是随公民权利意识的增强和政治力量对比的变化而逐步进化的。从某种维权体制向现代宪政体制转型，各国、各地区都有各自的特点，但总体说来，这种转型还是可以概括为革命与改良两条路。革命的路径往往是充满血与火的路径，远的不说，眼下的伊拉克、利比亚就都是走的革命路径。相对而言，韩国、我国台湾地区的道路很现实，是比较好的转型模式。其特点是，先发展经济、公民不断扩大言论出版等权利和自由，然后发展的公民社会迫使掌权者让步，最后达成某种重大的制度变革妥协。这里反腐廉政很重要，可帮权贵集团减少可能遭剥夺和惩罚的既得利益，使他们比较容易放下包袱。其次，法制要变得健全起来，要使既得利益阶层的财产获得法律的有效保障，不怕政治、司法体制威胁其财产利益。这里有个或许并不恰当的例子：国民党原来有庞大党产，但国民党时代在台湾将党产和所谓国产法律上分开了，其党产获得了法律保障，民进党执政了，拿它的巨额党产没有一点办法。再次，缩小贫富差距，降低社会矛盾，也是改革成功的一个社会条件。当然，还有东欧和俄罗斯的情况，那里情况比较特殊，这里就不说了。

刘苏里：台湾的情况我们都知道一些，它有个以1947宪法为蓝本的比较现代的宪法，解严后其框架足可容纳新时代公民保障基本权利的诉求。对于某些政治共同体，谈制宪要比谈修宪，似乎方向更对，也更有长远意义。基础还是最重要的。

童之伟：1947年宪法与我们现行宪法，国民党的理论与中共的理论，确实有本质的不同，尽管国共两党组织结构在历史上基本一样。从这个角度看，我们的改革和转变会艰难得多。历史上南斯拉夫的政治家吉拉斯甚至完全否定马列主义政党通过改革转型的任何可能性。有时候我也有类似的担忧，但更多的时候我还是期望和现行有例外。不过，我想，由科技、教育和跨国界交流等领域不断创造和培育的民主法治因素等不断积累的成果能够水到渠成地平静解决转型问题，但是，个人是有理性的，由有理性的个人汇合成的无组织的群体则肯定是非理性的，无组织的群体只有通过结社等方式自由结社才能获得整体的理性。但是，制定结社法和允许公民自由结社又会触动当政者最敏感的神经。这是个悖论。另外，修宪与制宪其实没有明确的界限，关键看宪法的异动是否改变法权分配的比列、是否改变权力配置和运用规则、是否对最高权力形成实质性限制。

刘苏里：革命都是刻意回避真问题，甚至为真问题的解决设置障碍，而带来的后果。人民祖祖辈辈地繁衍，还怕你“敏感的神经”？所以，从宪法角度把真问题厘清，或既可教育人民，亦可免除当权者的忧虑。否则，只有坐等革命大潮汹涌澎湃，一泻千里，最后是赤地千里，一地鸡毛，重头再来。

童之伟：我很赞成你这个意见。但实际上，这在现在仍然是谈都不便公开谈的话题。当然，可上书、写内参，可是没有民意的展现和舆论的呼应，私下上个奏折能管什么用呢。

刘苏里：在你说的意义上，修宪亦等于制宪，基本一个意思。这里重点在于修宪或制宪的立意。我不觉得宪法学者们把有关宪法的基本问题都讲清楚了。国外案例固然重要，但结合国情，翻译成国语，任谁一听就懂，仍最重要。

童之伟：是的，把世界上有普遍使用价值的体制性语言翻译成国语，深入浅出表达出来，肯定有意义。这方面的工作还没足够多的人做。争取多一点言论自由是正道，公民自由地讨论问题，自由地评论或批评为政者的得失，是社会进步和国家的稳定的重要保障。当然，表达诉求要理性，要照顾各方利益。不过，这也有廉政、法制建设、缩小贫富差别和改善民生方面的前提。我国现在经济方面的形势还可以，完全可以在平等保障公民选举权、被选举权，实行竞争性选举，提高人大代表直选层级，以及改革司法体制、促进独立司法等方面做些令人印象深刻刻的改革。这些方面做些渐进的改革，对执政党的执政地位一点危险也没有。反之，今后某个时候如果经济发展进入衰退期，政治体制的弊端一定会凸显出来。一旦政经两个方面同时形势告急，改革包括司法体制在内的政治体制，就真的变得危险了。

刘苏里：我想这也是你思考最多的地方，不妨多说两句。

童之伟：我设想过：他们即使每一届都做几件政治法律体制改革方面的有影响的事，到实行可能触动根本的改革，也还有15年。可惜的是，他们对有关的情势没足够认识，一丁点不敢动。我一直在考虑，是不是帮他们设计一下，拿个日程表给他们。但你知道，日程表是不能公布的，公布了人们就一定要加快步伐奔向目的地。民国时期大家要宪政的劲头不知你注意没有，那都是孙中山的《建国大纲》给害的，所以，邓小平搞改革不宣告目标，而是搞摸石头过河，他这样做可能是吸取了孙中山制定《建国大纲》的教训。

刘苏里：晚清宣布立宪，给了时间表，谁等的了啊，首先不干的，还不是革命派，立宪派坐不住了。被逼下，清政府退让三年。其实立宪派的希望只比政府退让的少两年，就这两年，两造都谈不妥，一造不答应，一造等不及。否则有什么革命派的事儿？可历史的教训很少有被吸取的。

童之伟：你知道，之所以如此，根本的原因就在于，辛亥年间的革命派不是一个合法的，成熟的政治在野组织。如果革命派是一个有全国性影响的合法在野团体，它就有可能有效约束其下属的组织，就可与清廷讨价还价和达成妥协。群体只有处在合法的组织框架中才可能有理性，否则一定是非理性的--认识这个道理非常重要。我上面有段话说到关于有理性的个人与非理性的群体之间的关系，就是这个意思。

刘苏里：十分感谢童教授。你关注的宪政实践话题，今后还有得可谈。再次感谢！

童之伟：谈得很愉快，谢谢苏里兄！再见。

(本文将发表于《信睿》杂志2012年第3期，纸面发表时文字或有调整）