李明:司法认知制度探索

选择字号:   本文共阅读 1122 次 更新时间:2012-03-06 11:36

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李明  

【摘要】无论哪个诉讼模式、法院体系亦或哪种类型案件都有司法认知的存在。它是人类理性与经验在诉讼中的映射,有助于在诉讼效率和司法公正的实现中找到理想的平衡点。掌握司法认知的基本原理,有助于法官正确司法,准确地裁判案件,避免错案的发生。

【关键词】司法认知;免证;显著事实;证明

一、司法认知的基本原理

(一)司法认知(judicial notice)的基本内涵

司法认知,亦可被称为“公务上之认知或注意”,“审判上认知”,或“职权注意,”{1};“司法确认”(Judi-cial cognizance) ,“司法明知(Judicial knowledge) ”{2},也有人称为“审判上知悉”{3}“审判上确认”{4}。学界对司法认知没有一个准确而一致的概念,大多是对象、范围、证明或效力等不同的视角来予以界定,如:

1.对象的角度。《布莱克法律词典》的观点认为,“为了审判的便捷,法院无须当事人提供众所周知的或无争议的事实;法院有权力采纳这样的事实(如水在华氏32度结冰)”。 {5}

2.证明的角度。美国证据法学家格莱姆(Michael H. Graham)认为,司法认知就是法院不用正式的证明(Evidentiary proof),即可以接受的一种事项的真实。{6}

3.当事人举证的角度。证据法学家麦克威尔(John Jay Mckelvey)认为,认知是指那些法院不要求当事人举证的事实,因为这些事实是众所周知的、易于获知的,或者是法院有关的职务上的事实。{7}

4.法官确认的角度。司法认知,“有时又称司法确认,是指法院在审理案件的过程中对于某些特定事项,可以在不要求当事人正式出示证据的情况下,就直接确认其具有真实性,并将其作为裁判基础的一种诉讼证据规则。”{8}

5.证明方式的角度。《牛津法律词典》中指出:“司法认知是一种经由此法庭可以不听取证据而视为事实已得到证明的方式。”{9}

6.证明责任的角度。有观点认为“司法认知((judicial notice),又称职权注意,也称审判上的认知或认知,指法官本于生活经验、一般人的知识,对人类行为与动机的了解,依据经验法则和伦理法则,合乎理性断定事实可能存在或不存在,从而使有据证责任的当事人卸除或完成其举证负担的一种证明负担转承方法。{10}

7.法官职权的角度。将司法认知定义为,司法认知是法官在审判过程中,依职权或依当事人申请,对某些特定的事项,无须当事人举证证明而直接确认的,并将其作为定案根据的特殊职权行为。{11}

8.主体。“法院”的角度,而非“法官”的角度,亦称“审判上知悉”,是指某种事实因在一定范围内或为法院职权内公知、公认而为法院直接采用,以免除相关当事人举证责任的证据方法。{12}

上述观点,实际上是从司法认知的表征和特性出发,从不同的层面和属性上来描述其各种特征的。出于行文的方便,学者试图从其特征出发最大程度的提示出本质,实质表达内容上并无根本的区别。为便于下文的叙述,本文采以下的观点:即认为司法认知的主体应当是法官(个人),而不应是法院(群体);司法认知的对象范畴应当是事实与法律;司法认知的证据法属性是一种证明方式;司法认知的间接证据效力就是免证。综上,本文认为,司法认知是指,指在案件审理过程中,法官对待证事实和应适用法律直接确认其真实性而无需证据证明的一种诉讼证明方式。

(二)历史起始

对于司法认知的原点学界有不同的看法,有的观点认为,在中世纪的罗马法或寺院法时代就有司法认知法则了,因为法谚:“显着之事,无需证明(What is known need not proved;Manifesta( or notoria) nonindigent probatione) 。”{13}还有观点认为,司法认知的正式来源是,始于1872年英国高等法院法官斯蒂芬(stephen,1829 -1894 )起草的印度证据法,该法首次在第56条和57条规定了有关司法认知的要旨和认知事项。应当承认,作为制度上司法认知适用的前提应当是证据裁判主义,作为一种证明方式目的在于减少争点,避免纠纷的裁判过程过于冗长延滞,也是出于人们对于自然规律和经验法则的积极掌握。因此,其初步的适用还是应当从十六世纪确立的法定证据时代为始,后来随着人们对司法规律和认知理解程度的加深,从19世纪下半叶开始,世界各国才开始将司法认知作为正式的证据规则写进了本国的诉讼制度中,现今无论哪种诉讼模式或法院体系,无论其法律有无明文规定,都承认有司法认知的存在,各国都承认法官有司法认知的能力和权力。

(三)司法认知的性质

1.司法认知是否是证据?在证据裁判和审判中心主义下,证据应由双方当事人提出,证据种类因各国司法制度的不同而存在差异。如美国的证据法把证据大致分为四类:实物证据、书面证据、证人证言和司法认知。因此华尔兹教授就认为,司法认知也是一证据种类,它指被司法认知的事实是一种证据。他指出“由于有些事物属于社会中常识范畴,或者属于其推论所依据的是诸如日历或医学论文等高度可靠性原始资料的证明,所以无需按通常的方式验证。于是,审判法官将对他们进行司法认知,并指示陪审员们可将其视为本案中已完全确认的事实,无需通过证人或展示物品的正式证明。从这种意义上说,司法认知也是证据的一种形式。”{14}但从大多数国家对证据的定义来看,这种说法并不能站住脚,原因就在于二者的功能与属性并非能够一致,证据所具有的种种普适性的功能,司法认知并不也不可能具备:如双方当事人都有权提供证据,证据必须接受质证与交叉询问,证据必须具备可采性等等,这些核心要素显然与司法认知的本质属性格格不入。再者,美国之所以把其归入证据的各类范畴,是从法官认证(指示一采证一认证)的角度出发的,是基于审判中心主义的要求将司法认知作为一种宏观上推知案件事实的角度来定义的。因此司法认知应不属于证据的种类之一。

2.认知的性质。认知具有何种证据属性,观点并不统一,各家视角不同:

(1)有学者认为,司法认知是一种诉讼证明方式。{15}

(2)也有观点认为,司法认知是一种证据裁判原则的例外情形。司法认知的事项又不需要当事人举证、质证,法官直接确认其证据力的证据。

(3)有人认为其在性质上属于法官的一种特殊认证行为。{16}

(4)也有人将其概括为法官的审判职务行为。{17}

3.认知的过程—填充涵摄过程

如何适当的解决个案纠纷,是所有法律程序所要解决的焦点与核心。司法认知的确定目的就是为解决个案中的裁判基准问题,为了寻找解决案件中所需要的事实,法官有义务用适当且合理的方式,将司法认知准确的适用到每个需要裁判的案件中,并且得保证这些司法认知在同类案件中适用的一致性,以期在以后类似的案件中得到相同的处理,达到自然公正的法律和社会效果。应当说,司法认知的正当性就在于它符合了事物的本质所在,充分满足了自然规律的客观要求。由于时间的一维性和案件事实的不可重复性,案件事实信息必然是不可能完整的,这样就会造成裁判三段论下的小前提不可能是充分的。因此,司法认知的目的实际上是为了满足一般性规范下的涵摄过程中的空缺,由于案件中的案件不可避免的会出现缺乏某类“事实”信息的情况,法官可以用之填充或具体化适用逻辑的适用条件,借助司法认知来满足裁断案件的需求。前提条件是不能违反立法规范和大前提的要求,这样做所要达到的目的就是,借助司法认知的裁判统合过程能够得出判断:案件事实是否适合适用法律规范。

从具体或个单个的认知过程来看,法官在进行司法认知的过程中,要经历认知的两个过程即认知的“心智结构”和“心智历程”。司法认知的“心智结构”是指法官在认知活动中是如何贮存,以及贮存了那些认知内容,也即是指法官司法认知的输入过程;司法认知的“心智历程”是指法官如何进行输入信息的处理,输出司法认知的结果,作出对哪些事实的认定的过程。{18}从司法实践来看,前者属于司法制度中法官选任需要解决的问题,这一过程即法官的经验法则与逻辑法则的统构过程,因此说,法官必须具备丰富的司法经验与良好的职业技能水平,这也就为什么各国都对法官的选任做出了层层严格的要求,目的是以期能够胜任这一心智结构的要求;后者是法官在良心理性条件下司法适用的问题,也是为人们所关注的焦点问题,即如何保证法官的认知过程满足公正裁判的要求,使得相同的案件得到相同的处理,满足裁判结构下的涵摄公式的基本要求,得到公平的裁判结果。

(四)司法认知的法律效力

1.免除或缩小了当事人举证责任的范围。根据证明责任理论,当事人为避免败诉后果的发生承担着举证不能或不力时的法律后果,行为意义上的举证责任会在当事人双方发生转移,而司法认知的本身实际上影响了举证责任的分配,对于司法认知的事项,排除在证明责任之外。一旦法官采纳司法认知后,对方当事人的反驳意见将会不予认定,实际上加重了另一方当事人的证明责任,如果对方对司法认知的事实提出异议,必须提供证据证明,否则承担后果意义上的证明责任。作为一种公权力,司法认知是审判机关对于私权利一种功能性救济,减少了当事人的不必要的举证环节。

2.法官直接适用。法官适用司法知认知有二种方式:即在当事人没有主张或举证时法官直接适用,或当事人也可以向法官主张,得到了许可。前一种情况下,法院无须要求当事人再行举证,如果属于司法认知的范围,即使当事人没有主张、举证或质证,法院也应自然考虑在内,在后一种情况下,只要当事人无证据推翻,法官亦可直接适用。

3.补强其他证据的证明力。例如,犯罪嫌疑人或被告人抢劫银行的目的是为了得到非法的金钱,作为常识,他们往往会采用暴力手段,或者准备车辆等犯罪工具等。基于此,凡是因抢劫活动而在室内外形成或遗留的残缺的物证等证据形式之间可以形成逻辑上的相关性,可以因此互补形成证据锁链,在被追诉人行使沉默权时或缺乏足够证据时,可以利用司法认知来补强证据的证明力,如银行里现金储备的认知等。法官均可据此再推断出新的结论,或和其他证据一起对待证事实进行证明。

4.保持判决的一致性。司法认知有助于避免前后矛盾,特别是在英美法系,通过这一程序机制,可以保证法官通过司法认知的指示来来控制陪审团对事实的认定。通过司法认这一程序控制手段,可以防止陪审团或下级法院对这些事项的认定上出现偏差或矛盾。同时,可以保证某一事实的认定在整个国家的法院间在事实认定上保持一致,体现裁判文书的稳定性与连续性。许多国家的判例制度与案例指导制度的设立正是建立在这样一种理论根基之上的。

5.较其他证据具有优先效力。法院就常识、自然规则和一般性经验,以及众所周知的事实予以认知,即使存在与之相冲突的意见(如自认),法院亦必须维持认知而不采信这些意见。当然司法认知分为二类,一类是无需调查的司法认知,另一类是调查之后的司法认知。{19}前者是众所周知的和不容置疑的事项;后者则要经过法庭的调查,后者包括政治事项和容易证明的事项等等。后者具有形式上的证明力,效力尚不稳定,但是一旦适用司法认知,则较其他证据具有优先的效力。联邦证据规则第201条对认知的效力作了如下规定:法院对于陪审团的指示,在民事案件中,应指示其必须接受认知为决定性的事实,在刑事案件中,应指示其可接受为决定性的事实。

6.允许用反证推翻。塞耶认为,“采取司法认知并未使事件不可争议,司法认知不过是表面的承认而已,对司法认知的事件提出异议的大门仍是敞开的。”{20}威格摩尔(Wigmore)认为,司法认知事实,不能说对方“不能提出证据从事争执。”但允许反驳的事项仅限于调查之后的司法认知,调查之前的司法认知不允许反驳,如自然规律与科学定理。美国联邦证据法第201条第(e)项规定:当事人有权适时声请就司法认知妥当性及认知事项要旨给予听取其意见。未经事先通知者,上述声请得于司法认知后为之。对调查之后的司法认知,法官应当听取当事人的意见,允许当事人反驳。

(五)分类

1.将司法认知的事项分为应予认知和可予认知。美国联邦证据法第201条(c)项与(d)项的规定即属于这种分类,这一分类取决于司法认知的种类的不同,前者属于包括法官在内的人众所周知(Generallyknown)的事情,后者属于当事人提供的证据资料准确(accuracy)不得有任何合理怀疑(cannot reasona-bly)确定案件事实;前者具有绝对的效力,因为其本身就代表着自然的正义性,无可争议。对于可予认知的范围,则由法官的自由裁量权来决定,允许控辩双方提供证据予以反驳。二者区别的最大的不同点就在于其效力的不同,应予认知的事项具有绝对的效力,当事人无反驳的权利;可予认知的效力较弱,当事人可用证据推翻。

2.根据司法认知的适用是否需要当事人申请为划分依据,可以将司法认知分为强制司法认知和任意司法认知。强制司法认知是指不论当事人是否申请,法庭必须采取司法认知的情形;任意的司法认知是指依据当事人的申请所作出的司法认知。

3.加拿大的司法认知分为事实的和法律的司法认知二类。前者又分为对司法事实和对立法事实的司法认知,也可以分为众所周知的事实、法院已显着的事实、法院职务上所已知的事实。后者可以分为对国内法和外国法的认知。

(六)认知的意义

1.补救当事人举证责任的不足。减轻当事人的讼累,将时间和资源用于解决案件的实质争点上。对于显而易见的、众所周知的、常人皆知的事实,因没有争议性不具备争点的实质性,可以减轻行为意义上举证责任的负担,即不必万事皆举证,正如不是所有的案件必须都需要进入正式审判一样。

2.保证实质性的公正和正义实现。由于法官的审判功能,对于众所周知的事实、国内法等认知内容他有义务必须适用,否则就违背了自然正义(Nature justice)。这种认知的机能是成为法官的必要条件,法官的司法判断往往基于常识,基于直接,基于他或她所在社区的生活环境,并且这种判断往往容易替代司法推理和法律适用。通过适用司法认知的过程,填补法律的漏洞,对于不证自明的事项当事人无须担心举证不能而败诉,规范法官的认证行为,保证同一事实的认定保持一致,保证在相同的认知条件下的产生相同的法律后果。

3.节省诉讼时间,提高诉讼效率。诉讼公正与诉讼效率的动态平衡性,要求在审判程序中,诉讼主体以最低的诉讼成本,获取最大的法律效果,实现诉讼目的。在诉讼过程中,如果诉讼中事实的确认,若全部都通过当事人在庭审中的质证,法官审查、判断、认证等一系列环节才能确认证据的效力势必要消耗很多的成本。司法认知可以免除调查和审查的过程,可以节约大量的诉讼时间。塞耶(Thayer)认为在缩短和简化程序方面,司法认知有巨大的作用,在有能力的法官手里是一个有用的工具,不使用司法认知又会使审判因技术性,漫长而窒息。缩短审判周期,简化诉讼程序,避免当事人就显而易见的事实提出各类证据材料或反驳意见而拖延诉讼,法院可以排除一些无谓的争议。

二、司法认知的特征

(一)主体是只能是法官

不论是法院采合议制或法官独任制,或哪个审级在所不问。从不同的诉讼方式而论,涉及领域,民事刑事行政均无不可。司法认知所要求具备的丰富的经验法则与逻辑法则,必然要求司法认知适用的主体只能是法官本身,法院这一集合单位不具备人的基本思维能力。

(二)对象是事实与法律

所要认知的内容具有客观实在性,如显着的、众大的或众所周知的事实等,因为在一定的时间与空间范围内,这些事实不会因时因地而异。因为这些事实不以当事人的意志为转移。司法认知客体必须与案件事实有一定的内在联系,能够证明或否认案件事实的存在。而法官知法本身就是法官这一职务的必然要求。

(三)性质为大众所公知,没有争议性

司法认知的对象通常具有客观性、公认性的特点。早在两百多年前,在审判上就已经有人反对法官依其个人的知识或经验进行审判,因为这有违程序公正的要求。对于众所周知的事情,无须举证,这本身就是个常识。但如何来界定什么事实属于常识?威格摩尔认为,显着事实或常识应当由证据法来界定,而由法院适用于特定的事项(Particular instances)就是司法认知的范围。

(四)效力具有相对性,允许反驳

美国证据法学家威格摩尔认为,司法认知的原则是可以适用到各种事项的,不过,当事人就事实有善意真实的争执时,不禁止其引证资料作相反证明。塞耶认为,审判上认知的事实,并不意味着双方当事人不能提出证据对其子以争执。这主要是从司法认知的不同类别而言的,对于应予认知的事实,不能反驳也无反驳的必要,如自然现象与科学定理;对于可予认知或当事人申请认知的事项,应当允许当事人提供证据反驳。

三、司法认知的范围

无须举证的事实范围,许多的证据法学都提出了类似的或接近的观点,即司法认知的范围一般是指众所周知的事实,法官职务要求所应知的事实,一般容易获取的事实等等。如麦克威尔(John Jay Mck-elvey)认为,认知系指周知的事实,容易获知的事实,有关法院职务上的事实,法院无法证据。证据法学家墨菲认为:“司法认知的范围包括:显着的事实,说明来源后的司法认知,用证据证明后的司法认知和个人知识。”世界上许多都对司法认知的内容及范围作了规定。英国证据法将司法认知的对象划分为四类:其一为众所周知的事实;其二为经过调查后在司法上知悉的事实;其三为英国法、欧共体法和英国国会的立法程序;其四为成文法的有关规定。前苏联《民事诉讼法》第55条第1款规定,法院有权认定某种事实为众所周知而不需要予以证明。综上,可以看出司法认知的内容主要包括以下几种:

(一)众所周知的事实(offenkundige Tatsachen)

《元照法律词典》,解释说,“Notorious”,是指众所周知,指为社会公众共同所知、所承认或被广泛谈论,毋需提供证据来证实的情况。骆永家认为,所谓“公知的事实”,即在一定区域内为不特定多数的一般人所知悉且信而不疑,而法院也知悉的事实。而且不会发生错误的认知的可能,如自然状态、生活中的常态或者是普通的经验常识等等。墨菲认为,众所周知是无须争议或讨论的。因此,从一般常识上,司法认知无须引证任何出处。对司法认知的争议也是无意义的(pointless),如家养小猫小狗一般是作为宠物,妇女妊娠期是必须会大于2个月,高压电容易致命等,这类事项无论对于哪个国家或地区的常人来说,可以说是习以为常,以至于无法、更不必用法律的语言一一总结归纳。

事实上,判断一项事实是否为众所周知的事实,“需要具备两方面的条件:客观方面,该事实为公众所普遍知晓;主观方面,法官认为该事实为众所周知。”从比较法的视角,英美法国家通常采用以一般人所知晓并且认为属实作为标准;大陆法系国家则以法官为中心,认为如果法官不知悉该事实,则该事实就不能成为众所周知的事实,则法官成为判断众所周知的核心所在。但是从司法实践的视野上,美国联邦证据法所确立的将显着限定于审判法院的管辖区域内的界定标准较为科学、较为实际,如《美国联邦证据规则》规定“在审判法院的地域管辖范围内众所周知的事实”。因为这样不但把司法认知与特定的审判管辖相联系起来,而且这一标准具有可操作性,现实可行性强。

(二)自然规律与科学定理

如牛顿第一、二、三定律,热胀冷缩,春夏秋冬的更替,南北分二极,毒品的麻醉性,即使不是众所周知的事实,如某些特殊领域内的科学常识,如航天航空的动力学,生物工程中的微生物的变异等,常规武器AK47的射程等,可以借助原始资料可以迅速查知,不必举证证明。让当事人举证证明一是不太可能,二是举证的费用高昂,三是没有举证的必要。

(三)法官职权范围内应知的事宜(gerichtskundige Tatsachen)

《美国联邦证据规则》第201条规定,本规则只适用于法官对“裁判性事实”进行正式认知的情况。所谓裁判性事实通常是指陪审团在审判时所裁决的事实。应当以一般人的认识为标准,要求法官应掌握社会上一般通俗化的知识及特定事实的知识。

1.法律规定。范围主要包括宪法、法律、行政法规规章、地方性法规、国际条约与惯例、外国法。对于本国法和本国加入的国际法属于司法认知的范围,各国基本相同。不同的是对于外国法的态度,一般而言,对于外国法,各国将视其为待证事实,需要用证据加以证明。《德国民事诉讼法》第293条规定:“外国的现行法、习惯法和自治法规,只限于法官所不知道的,应该予以证明。在调查这些法规时,法院不以当事人所提出的证据为限;法院有时使用其他调查方法并为使用的目的而发出必要的命令的权限。”美国《联邦民事诉讼法》第44条中的有关内容规定,为确定外国法,法官可以考虑包括证据在内的任何相关材料或典籍,不论其是否由当事人提供或依联邦证据法是否具有可采性,法院的确定应该视为对法律问题的裁定。

2.判决先例。根据既判力的消极效果,禁止当事人或控辩双方和法院再行起诉和重复审判。理论依据在于判决所确定的权利或法律关系,已成为当事人、控辩双方和法院必须遵从的内容,当事人或控辩双方和法院不得提出相异的主张或作出矛盾判决。因此,判决先例应当作为司法认知的内容。按照英国成文法的规定,下列文书或成文法可以适用司法认知:一切法官签名的司法或官方文件,传票和其他郡法院签发、并盖有法院印章的文书,欧共体条约、官方公报、欧洲法院作出的判决和意见,无须对它们的内容进行证明。生效判决所确认的事实,因为经过了严格的审判过程,且作为认知可以有效的防止法院在裁判中对同一事实作出互相矛盾的认定。

3.法官应知悉的其他事宜。常见的主要有:判决;法院职务上所应注意的公告事实等。从我国台湾地区的规定来看,亦是将政府事项视作“职务上已知的事实”而作为司法认知的对象。类似还有地域性知识:如美国“涉外法律统一认知法案”规定,对于他州之法律应予认知。这一规则现已为多数州所采用。

四、司法认知的理论根据

(一)司法公正

任何一个国家的法官都不可能是完全消极的,他或他们或多或少都有司法能动性,缺少了这种能动的价值,那么司法将不复存在。法院对当事人合理争议无关的、明显真实的事实直接采信,并努力追求证明的效果,或者对诉讼当事人都能知晓的、能够通过无争议的材料所直接准确证明的事实予以采纳,法院就能更发好的发挥调整社会关系的作用,实现创建它的目的,整个诉讼制度就能更佳的实现应有的公正价值功能。司法是用来解决纠纷的,不是来创造纠纷的。对于无可争议的或者显着的事实的认知能够自然施行于案件中,能够最大化的消除争点,减少当事人的对立面,发挥审判机关最后一道防火墙的作用。

(二)司法经济

谈及司法认知的理论根据,着名的证据法学家威格摩尔认为,司法认知可以节省求证、举证的时间、人力及费用,且通常此类事项并非事实争执,为裁判机关所应当知悉的一般知识。除了司法认知实现公正、秩序和自由等价值外,它最大的实用性就在于可以获得最大司法效益,排除无谓争议、明确案件争点,从而有利于实现集中审理。比如《美国联邦证据规则》第201条就规定,法院在诉讼任何阶段都可以采用司法认知。如果初审法院已经就某一事实依法进行了合适的司法认知,或者虽然没有进行司法确认,但初审法院有义务这样做,那么,上诉法庭或者复审法庭也必须对这一事实进行司法确认。

(三)法官的职能要求的必然

法秩序和正义的特征就在于,对于相同事情可以得到相同的处理。因此,如果事实或判决先例是正确的,法官应当将其作为判决的先决条件。法官天然应具有追求案件公正解决的使命,前提条件正是在法律拘束的拘束的范围内才能获得正当性。对司法认知的正确评价和适用,保证了判断的正当化过程。

(四)解决漏洞填补和“补充性的”解释

在审判过程中,逻辑三段论的大前提及小前提,不可能做到完全的纹丝合缝,法官利用司法认知来解决漏洞填补和“补充性的”解释符合逻辑运行过程,由于司法认知对象本质上具有正当性,法官通过这种认知的适用补充必要的“案件事实”,做到与法律规定的有机宏构,使待证事实与适用法律做到尽可能的相一致,才能做出正当且又适法的裁判。“法官受到双重拘束:于形成个案规范方面受法律的拘束,于个别案件的裁判方面则受到之前形成的个案规范之拘束……个案的拘束则是指,当下案件可以涵摄于先前形成的个案规范之下。”

(五)无证明的必要

根据证明责任原理,只有在事实真伪不明的情况下,才会产生后果意义上的举证责任,事实清楚或事实不清的情况下,没有证明责任适用的空间。因此,作为众所周知的事实等司法认知的范围来说,没有适用证明责任的空间。墨菲就认为,法官认为司法认知的事实没有提供证据的必要,而如果一事实不属于司法认知的情形时,则必须按照证据裁判主义的要求提供证据来予以证明,以保证诉讼程序的有序性与安定性。

五、我国司法认知的现行规定及问题

(一)现行规定

我国立法没有司法认知的概念,更没有规定司法认知的具体程序。有关司法认知的相关制度有以下规定:

1.最高人民检察院1999年1月发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第334条规定:“在法庭审理中,下列事实不必提出证据进行证明:(1)为一般人共同知晓的常识;(2)人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实;(3)法律、法规的内容以及适用均属于审判人员履行职务所应当知晓的事实;(4)在法庭审理中不存在异议的程序事实;(5)法律规定的推定事实。”第(1) 、(3)项属于司法认知的范围。

2.《民事诉讼法》第67条关于经过公证的文书的规定。《民事诉讼法》第217条规定:“对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”1992年最高人民法院《意见》第75条:“下列事实,当事人无需举证:(1)一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的;(2)众所周知的事实和自然规律及定理;(3)根据法律规定或已知事实,能推定出的另一事实;(4)已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实;(5)已为有效的公证书所证明的事实。”其中(2)为司法认知,至于(5)则多认为这是我国所确立的一种独特的司法认知对象。

3.《证据规定》第9条规定:下列事实,当事人无需举证证明:众所周知的事实;自然规律及定理;根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实;已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;已为有效公证文书所证明的事实。前款中,当事人有相反证据足以推翻的除外。司法认知可以分为三类:(1)众所周知的事实、自然规律及定理;(2)已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实;(3)己为有效公证书所证明的事实。

4.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条规定:下列事实法庭可以直接认定:众所周知的事实;自然规律及定理;按照法律规定推定的事实;已经依法证明的事实;根据日常生活经验法则推定的事实。前款中,当事人有相反证据足以推翻的除外。

(二)存在问题

1.立法上证明责任的规定模糊,对于司法认知事项缺乏明确规定,人为增加了当事人的举证范围。司法实践中法官机械的适用证明责任,凡是当事人主张,一概要求提供证据支持,误读误用了证明责任原理,比如较大的新闻、事故,酒后驾驶的违法性,国有银行的财产属国有等没有举证的必要。

2.立法中没有明确规定司法认知及司法认知的范围,当事人与法官无法可循。有的法官甚至根本就没有司法认知的概念,将其混同于普通的法官认知,从而使司法认知失去了审判适用的市场。

3.立法将免证事实等同于司法认知。混淆了二者的概念与范围,事实上也造成了二者的误用,从上述我国的法律规定中就可以清晰得知。

4.对于可予认知的司法认知缺乏适用程序保障措施。如没有当事人申请认知的程序,认知前的通知、认知后的公开,以及适用错误时的救济性措施等。要么法官不适用司法认知,要么容易造成滥用。

5.法官适用司法认知不公开,且裁判理由的说理性不充分,当事人无从知晓法官对于哪些事项做了司法认知,哪些事项为何不做。因此,无法从上级法院得到司法救济。

6.由于我国现行的法官素质所限,法官所知晓的司法认知的管辖范围过少。如仅限本县区内的常识,不用说国内的常识,甚至连本省或本市范围内的常识缺乏基本的了解。这必然导致法官司法认知的不能。即使当事人提出要求给予认知,法官出于缺乏认知的知识的尴尬的局面也不愿意适用认知。

7.法官错误理解“谁主张谁举证”原则,盲目要求当事人任何主张必须举证,误用了证明责任理论,对于属于司法认知的事项,一概要求当事人有证据证明,才能获得支持。,而在司法实践中,一概要求当事人的所有“主张”都需要“举证”的现象十分普遍

六、国外司法认知对我国的借鉴意义

(一)明确规定司法认知

英国《1978年法律解释法》规定:“除非有相反的明确规定,每一部1850年之后通过的法律应是公共法令将作为一项司法认知。”根据日本民诉法第257条规定,显着的事实,无须证明。奥地利《民事诉讼法》的规定,应予司法认知的事项主要有两类,第269条规定:“众所周知的事实无须向法院加以证明。”而根据第293条和第294条的规定,根据特别法的规定,被宣布为公文书的文书有“完全的证明力”。前苏联《民事诉讼法》第55条第1款规定,法院有权认定某种事实为众所周知的而不需要予以证明。我国台湾地区《民事诉讼法》第278条规定:“事实于法院已显着或为其职务上所已知的事实,无庸举证。”基于此,我国应当明确规定:众所周知的事实或司法职务上的事实,无须举证。主体限制应当放宽至普通人,以普通人的认识为标准。

(二)明确规定司法认知的范围

美国《联邦证据规则》第201条中,该条(b)款规定了司法认知的事项:“适用司法认知的事实必须不会引起合理争议的以下两种事实之一:在审判法院的地域管辖范围内众所周知的事实;或者能够借助渊源作出正确、迅速确认的事实,其渊源的正确性按照情理不容质疑”。不易引起争议的事实亦即在法院管辖范围内众所周知的事实。而根据德国《刑事诉讼法》的规定,司法认知的事项包括由制作人署名或者经公证人认证的私文书,以及由官署制作的,载有公务上的命令、处分或者裁判的公文书等。基于此,我国应当规定几类司法认知的范围:一类是应予认知的:1.为一般人共同知晓的常识或者众所周知的事实;2.自然规律及科学定理;3.法律、法规的内容;4.已发生法律效力的裁判所确定的先例事实;5.属于法官履行职务所应当知晓的其他事实。另一类是可予认知,允许当事人提供证据予以反驳的认知事实:1.公证文书所证明的事实;2.仲裁文书所证明的事实;3.外国法、习惯法和自治法规事实;4.法庭调查后所予认知的事实;5.其他法官认为应当可予认知的事项。

(三)程序保障

1.人民法院可以依职权或依申请采取司法认知。《美国联邦证据规则》第201条(d)规定,如果一方当事人提出请求并辅之以必要的材料,则法庭应作出司法认知。”台湾地区“民事诉讼法”第283条规定:“习惯、地方制定之法规及外国法为法院所不知者,当事人有举证之责任。但法院得依职权调查之。”对于可予认知的事项应当允许当事人申请认知,法官程序控制权,允许当事人通过上诉程序予以救济。

2.告知当事人司法认知及法律后果。保障当事人的知情权和辩论权,法院在决定采取司法认知前应当将准备认知的事项告知当事人,给对方当事人提供提出异议的机会。如《美国联邦证据规则》第201条(f)规定,“对于采用司法认知的适当性和认知事项的要旨,当事人有权及时申请得到听证的机会。在未事先得到通知的情况下,申请可以在司法认知作出后提出。”告知法律后果:《美国联邦证据规则》第201条规定:“在民事诉讼活动中,法庭应指示陪审团将业经司法认知的任何事实作为终局性事实予以接受。在刑事案件中,应指示陪审团可以,但不一定要求将业经司法认知的任何事实作为终局性事实予以接受。”

3.应当为当事人提供反驳的机会。多数国家的法律规定,如果法官要认知某一事项,应立即告知当事人,当事人可以在法律规定的时间内进行反驳。《联邦民事诉讼法》第44. 1条规定:“打算提出关于外国法律的争执点的一方当事人,应在他的诉讼文书上作出通知或提出其他合理书面通知。法院在确定外国法时,得考虑任何有关的材料或渊源,包括证言在内。不问证言是不是当事人提出的或者是(43)项下可以采纳的。”法院的确定应视为就法律问题作出的裁定。

4.法庭明示和判决载明司法认知。对于可予认知的事项或当事人申请认知获得法官许可的,应当在采明示形式载明于判决书,有利于程序公开公正,有利于当事人寻求救济。如《美国联邦刑事诉讼规则》第26. 1条则规定:意图提出涉及外国法律的当事人应当作出适当的书面通知。法庭在确定外国法律时,可以考虑包括证人证词在内的任何相关的材料或来源,不管它是否由当事人提供或者联邦证据规则是否允许采纳。法院对此的决定应作为对法律问题的裁定。

5.允许上诉。如果认知错误,可作为程序瑕疵,通过改判或发回重审制度来解决。如果在裁判前没有告知当事人有权进行辩论的机会,而将没有辩论的主张直接适用作为裁判的基础,那么这份裁判为有法律上有瑕疵的裁判。对于可予认知的事项,为保证审判的公正性,作为一种程序性救济措施,对不适当或滥用司法认知程序的应当可以通过上诉来获得救济。

李明,单位为中国政法大学。

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文章来源:本文转自《西部法学评论》2009年第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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