夏勇:宪法改革的几个理论问题

选择字号:   本文共阅读 3859 次 更新时间:2004-12-21 08:14:24

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夏勇 (进入专栏)  

  

   1982年修宪时,思想解放方兴未艾,经济改革起步未久,市场经济体制和依法治国方略皆未确立,要制定一部能行之久远的宪法,何其难也。尽管不能说修宪者们对许多基本理论问题都有明确而且正确的答案,但是,他们就一些重大而又困难的问题所作的决断,可谓果敢无畏,意义深远。

  

   20年来的行宪史,也是宪法的变迁史。宪法且行且改,可以说,是一部“改革宪法”。它为认可和推动改革而制定,又因改革而屡屡修改。现在应考虑的问题是,宪法不单要跟着改革的步伐走,不断确认和巩固改革的成果,还要更多地引导改革、指导改革,为改革留出必要的空间,为中国社会的发展和中华文明的传承提供宏大、坚固的理论和制度框架。

  

   从世界宪法史看,大致说来,有三种类型的宪法,一是“革命宪法”,一是“改革宪法”,一是“宪政宪法”。“革命宪法”创制于夺取政权的革命时期,旨在从法律上确认和巩固革命成果。它的合法性基础不是过去的法统,而是革命本身。“改革宪法”出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期,旨在确认和巩固改革成果,维护改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同时,也不得不改革自身。“改革宪法”的合法性基础既是现有法统,又是改革本身。这决定了无论实体方面,还是程序方面,都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。“宪政宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。这个时候,不仅有宪法,而且有宪政;不仅有法律,而且有法治。宪法真正享有最高的法律权威,国家和社会管理的一切活动,包括各方面的改革,都纳入宪法和法律的轨道。“宪政宪法”既是改革的,又是守成的;既是发展的,又是稳定的;而且,守成和稳定的成分占居主导。惟其如此,宪法方可为安邦定国、长治久安之基石。

  

   确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策,并强调发扬民主,加强法制,意味着中国宪法在经历了1975年和1978年的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在,又到了一个新的历史关口,应高瞻远瞩,继续推进宪法改革,逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。现就中国宪法改革提出几个相关的理论问题并做初步的探讨。

  

   宪法之上有没有法

  

   论证制宪、修宪的正当性、合法性,不能仅仅诉诸包括宪法在内的国家法律本身。宪法既不以任何一部现行法律为母体,也不以任何一个组织或个人为母体,那么,宪法所由产生和变化的根据是什么呢?

  

   这个根据,便是古人所说的“道”。答案不应仅从关于法律效力的技术角度来获得;还应更多地从关于价值原则的哲学角度来找寻。宪法之为根本法,乃是因为它体现一种能够作为最高权威来源的根本法则。根本法则之有最高权威,乃是因为它体现基本价值。这种基本价值的核心,不仅是人本的,即一切为了人,为了一切人,而且是自由的,即维护人的尊严和福祉。这一基本价值也是普遍道德。根本法则是普遍道德的抽象形式,并因此成为普遍规范。正是由于在如此深邃而宽泛的意义上体现人本和自由这一基本的道德价值,根本法则才获得广泛认同,普遍适用,且历久弥新,指引总是有时效的可变的实在法。作为一种旨在解决政治秩序问题的基本制度,宪法是在人类不断认识和运用根本法则的过程中,历史地产生和发展起来的。由是,可以说,蕴涵基本价值的根本法则,才是宪法所由产生的逻辑根据,并奠定宪法和宪政的道德根基。只有这样的法则,才能高于宪法,并以根本不变之道赋予宪法根本法特性,使宪法享有最高权威。这样的法则涵蕴于人类生活的日常规则,与其说要靠我们来制造或发明,不如说要靠我们来发现或叙述。这样的法则如何论证和阐发,表现着特定国家和文化的理论能力和哲学风格。这样的法则如何识别和实施,取决于特定国家和文化的法律传统和制度安排。

  

   根本法则的功能特征,在于解决宪法本身的合法性问题,并在价值来源和逻辑方法上完成对宪政的证成。其主要途径是把以人本和自由为核心的价值法则转换为政治法则和程序法则。现代的政治法则即人民主权,它解决政治动力和政治正当性问题。现代的程序法则即程序理性,它解决程序设置和程序正当性问题。政治法则和程序法则通过在公共领域里解决价值法则的有效性问题,构成宪法制度的主要内容。价值法则、政治法则和程序法则分别体现人本与自由、人民主权和程序正义。这三个法则乃根本法之根本,是宪法本身合法化的基本要素。它们既是宪法的根本法地位的凭藉和最高法律效力的源泉,又是立宪、修宪、行宪的制约和指导,是宪法之上的法。遵循这样的法则,便是古人所谓“法法”。法律之上若没有法,就像权力之上没有法那样,也是会走向专横和任意的。法律要确实居于权力之上,法律之上还必须有法。

  

   价值法则与政治法则、程序法则的关系,不宜混同于西方思想传统里自然法与实在法的二元模式。人民主权和程序理性在许多场境里都可能作为法律合法性、至上性的论据,但是,归根到底,政治法则和程序法则是由价值法则推衍出来,并由价值法则决定和统摄。惟有价值法则才是根本法则的核心,决定和表现宪法和宪政的真正本质,为宪政奠定最终的合法性基础。如果把握不了人本和自由这个核心,便会只有宪法秩序,没有宪政秩序。宪政主义的实质,不是简单地要求合宪性,也不是简单地要求人民主权和程序理性,而是要求包括宪法在内的一切制度和法律都具有终极意义上的合法性和正当性。这也是宪政文化与民主文化的区别所在。

  

   我国现行宪法的成功之处,在于它确认并规定了一些既反映时代要求和社会变迁,又行之久远、历久弥新的重要观念和原则,当初以1954年宪法而不以1978年宪法为修宪基础,说到底,是因为1954年宪法要比1978年宪法较好地反映了人民主权的要求,体现了现代宪法的一般特征。认识到这一点,要归功于当时的思想解放、实事求是,归功于以邓小平为代表的历经劫难的领导人对建设社会主义民主与法制的特别重视。

  

   不过,现行宪法在体现和表述根本法则方面还是有所不足的。尤其在使用严谨、精致的法律语言和技术制作高度概括性、原则性的抽象规范方面,还存在某些缺憾。抽象表达之优长,在于有比具象表达更强的对具象变化的包容能力和适应能力。1982年修宪时,有人问过“宪法是根本法,为什么老是改?”可是,若保持宪法的稳定,就意味着要长期保留和适用1978年宪法的许多不恰当的规定。现行宪法也未能免却这样的尴尬。例如现行宪法颁布20年来有3次共17处修改,这些修改大多数是关于序言和总纲的。这个简单的事实,既表明我们对宪法基本原则的认识在不断深化,也表明宪法规范的制作技术在表述共通性、一般性、根本性的抽象原则方面是有欠缺的,对宪法之法的认识和表述水平在整体上还有待提高。

  

   只有正确认识和把握客观规律,明了宪法之法,才能确定哪些是必须写进宪法的,哪些是不能写进宪法的;哪些是必须改的,哪些是不能改的,从而明确方向,分清纲目,既定元固本,又开拓创新。在改革和创新成为时尚的时候,应特别注意处理好定元固本与开拓创新的关系,用古人的话说,就是既要“观时俗”,又要“察国本”。从某种意义上讲,改革与其说是要改什么,不如说是要最终确认什么是不能改,而且还要加固的。此乃辩证的改革哲学。

  

   宪法是不是法

  

   在中国有了近百年立宪史的今天提出这样的问题,不是没有意义的。我们都熟知,宪法是国家的根本法,是“母法”,但是,一旦我们需要就某个纠纷是不是宪法纠纷、某个问题是不是宪法问题、某个诉讼是不是宪法诉讼做出判断的时候,那些耳熟能详的定义似乎又不大管用了。2001年,最高人民法院就教育权问题做出解释,时称中国宪法“第一案”。为什么宪法施行近2O年才有所谓“第一案”呢?宪法是不是法,是一个令人惊讶并感觉危险的问题。它冒渎了宪法的法律权威,但又提得实实在在。的确,如果宪法只能作为立法的根据,不能作为司法裁判的根据;如果在要求立法以宪法为根据时,又无适当程序和机构来审查立法是否违宪并纠正或救济,那么,质问宪法是不是法,便不足为怪了。

  

   宪法是什么?宪法首先是法,其次才是根本法,即规定国家带有根本性的原则和事项的法律。和其他法律相比,宪法带有很强的政治性。但它仍然是法。那么,法是什么呢?

  

   法是一种若有违反就必须依靠国家强制力通过一定程序予以追究和救济的社会规则。人有群,群有则,法律乃社会规则之一种。人类自有规则便有一个违反规则后怎么办的问题。规则之为规则在于具备拘束力,正是为了使某些规则不仅具备道义的约束力而且具备强制的拘束力,法律才成为必要。法律之本质,在强制拘束力,不在劝导力;法律之核心,在违反规则后的处罚与救济,不在确认或宣示规则。作为根本法,宪法区别于党和国家的基本纲领、总路线等重要规范和原则,在于它的拘束力,换言之,在于它能够而且必须通过法律程序来解决违反后的处罚和救济问题。法律的拘束力即法律的效力,它是法律实效和法律效益的基础。如果仅仅宣布一件法律生效但没有任何机构和程序来处理对该法的违犯,该法律就不能说具备完全的法律效力,乃至与无法同。当然,宪法与其他法律发生效力的方式有所不同,立法、行政和司法活动都可以使宪法生效,但如果不能解决违宪问题,宪法便不具备完全的法律效力。

  

   实际上,现行宪法对宪法的根本法性质和相应的法律效力已有明确规定,党和国家领导人曾多次强调宪法的最高法律权威并把违宪视为“最严重的违法”,法律界及社会各界也对树立和强化宪法权威有着广泛的共识。问题在于,如何使效力要求成为制度的、程序的要求。宪法的最高法律权威和最高法律效力,既是人民主权的政治法则的要求,也是程序理性的程序法则的要求。至于究竟由何种机构、以何种方式来纠正违宪、追究违宪并给予救济,取决于特定的政治理念和制度安排。一般说来,主要有两个相互关联的途径,一是宪法审查,二是宪法诉讼。只有存在对立法的合宪性审查,宪法才会真正成为立法的依据并因此成为真正的根本法;只有存在宪法诉讼,宪法才会获得完全的实际法律效力并因此成为活生生的法律。

  

   不过,这不意味着宪法的所有内容都可以并且应该在法院适用。任何国家的宪法,无论是成文传统的,还是不成文传统的,都包括两个部分:一部分是可以并应当在法院里适用的,该部分是严格意义上的法律,可称作宪法法律规范,或简称宪律;另一部分是不可以也不应当直接在法院里适用的,该部分是关于伦理和政治的原则、纲领和惯例,不是严格意义上的法律,可称作宪法道德规范,或简称宪德。这两个部分都是法。宪法道德规范虽然不直接在法院适用,但由于获得了公权者和人民的广泛认可和遵循,从而具有实际的拘束力。不守宪德,国家机关及其人员或迟或早会违反严格意义上的法律,招致针对他们的法律诉讼。宪法道德规范还可以作为宪法解释的参照在法院适用。并作为立法的根据,特别是在立法权至上的体制下,作为立法者或宪法审查机构解释宪法、纠正违宪的根据,具有立法的或准司法的拘束力。

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本文责编:黎振宇
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