张翔 田伟:“副教授聚众淫乱案”判决的合宪性分析

选择字号:   本文共阅读 1797 次 更新时间:2011-10-21 16:40:22

进入专题: 聚众淫乱罪   性自主权   人身自由  

张翔   田伟  

  

  摘要: 刑法第301条聚众淫乱罪所制裁的三人以上自愿发生性关系的行为,涉及公民的性自主权。在人权条款的辐射下,性自主权可以落入宪法上的人身自由的保护范围。刑法聚众淫乱罪构成了对人身自由这一基本权利的限制。私密的多人性行为,没有破坏公共秩序,也未侵害其他公民的自由和权利,对其进行限制不具有正当的目的。公然实施的聚众淫乱行为,侵害了公共利益,将其规定为犯罪能够通过目的正当性的审查,是对性自主权适当且必要的限制,符合比例原则,具有宪法正当性。法官在审理案件时,有义务对刑法第301条作合宪性解释,不应将私密的多人性行为认定为聚众淫乱罪。

  

  关键词: 聚众淫乱罪 性自主权 人身自由 比例原则 合宪性解释

  

  2010年5月20日,江苏省南京市秦淮区人民法院对南京某大学原副教授马某等人“聚众淫乱案”做出一审判决,22名被告人均以聚众淫乱罪被追究刑事责任。其中,马某被判处有期徒刑三年六个月,其他21名被告人分别被判处免于刑事处罚到二年六个月有期徒刑不等。[1]案件被广泛报道后引发了热议,首先是民众对案件判决和聚众淫乱罪本身的正当性提出了质疑,[2]进而学界对此也展开了激烈的争论,以社会学家李银河研究员为代表的一些学者主张废除聚众淫乱罪,但也有许多学者旗帜鲜明地反对取消这一罪名,[3]并对本案判决表示认同。[4]

  关于聚众淫乱罪,刑法学界的主流观点是认为只要行为人故意实施了聚众淫乱行为,就构成本罪,至于其淫乱活动是否公开并不予考虑。本案法官也强调,“聚众淫乱侵犯了公共秩序,无论是私密还是公共场所,都不影响对此类行为的认定”。[5]但也有不同观点,例如张明楷教授认为,三个以上成年人基于同意所秘密实施的性行为,不属于刑法规定的聚众淫乱行为。[6]显然,对于聚众淫乱罪存在刑法教义学上的两种不同的解释,分歧非常明显。

  需要注意的是,对聚众淫乱罪的解释,不仅是刑法规范体系内的问题,也是宪法上的基本权利问题。基本权利是笼罩一切法体系的客观价值秩序,解决聚众淫乱罪中的价值冲突也必须诉诸基本权利层面的论证。[7]本文尝试从基本权利的角度对“副教授聚众淫乱案”判决的合宪性进行分析。在具体分析框架上,本文将使用审查基本权利限制的三阶段分析框架,[8]首先讨论刑法所制裁的聚众淫乱行为落入哪项基本权利的保护范围,其次论证刑法的聚众淫乱罪是否构成对该项基本权利的限制,最后运用比例原则对此限制的合宪性进行审查,论证其是否具备阻却违宪事由,最终就限制是否具有宪法正当性得出结论。

  

  一、基本权利的保护范围

  

  基本权利的保护范围,也就是基本权利的调整领域或规制范围。个人的行为只有在基本权利的保护范围内,才构成基本权利的行使,才受宪法保障。[9]国家对落入基本权利保护范围的事项进行干预,才有可能产生基本权利限制的问题。如果三人以上自愿的性行为,并不落入宪法任何一项基本权利的保护范围,那么依据刑法第301条聚众淫乱罪对此类行为进行的处罚就不构成对基本权利的限制,刑法第301条和相关的判决就是合宪的。

  三人以上自愿发生性关系等所谓的“聚众淫乱”行为,[10]实际上属于公民的性自由,是公民对其性自主权的行使。性自主权即公民自主决定其性活动的对象、方式、地点等的权利。欧爱民教授认为,“在我国性自由不可能成为一项法定权利,有关机关也从未将性自由纳入宪法保障的范围”,[11]因此聚众淫乱罪并不构成对公民权利和自由的干涉。在否认了性自由之后,欧教授进而从国家对婚姻家庭的保护义务出发,从制度性保障的角度论证了聚众淫乱罪的合宪性。这种观点值得商榷。首先,我国的法律并非不保护性自由权。如果认为法律不保护公民的性自由,那么刑法第236条强奸罪保护的法益是什么呢?进而,又应该如何理解强奸罪规定在刑法“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一章当中呢?对于强奸的概念,我国学界一般的界定是:违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女性交的行为。[12]这显然是对妇女性自主权的保护。所以,欧爱民教授至多只能讨论:对于个人的性自由权,出于保障婚姻家庭制度的理由,应在何种程度上进行限制,而不应该自始否认性自由受法律保护。实际上,如果性自由权不存在,现代婚姻制度的前提——婚姻自由——也就不存在了。

  那么,宪法中并没有明确列举性自由权,是否意味着宪法不保护性自由权呢?宪法学上一般认为,宪法中的基本权利规定“只是列举了在历史上遭受国家权力侵害较多的重要的自由权利,并不意味着已然网罗和揭示了所有的人权”。[13]在“国家尊重和保障人权”的条款进入宪法的规范背景下,仍坚持基本权利仅以宪法明确列举的为限,无疑是过于狭隘的观点。对于宪法没有明确列举的权利,可以通过两种方法来予以保护,一种方法是通过概括基本权利条款,比如在德国著名的艾尔弗思判决中,德国联邦宪法法院就将宪法并未明确列举的“出国旅行自由”纳入德国基本法第2条第1款的“一般行为自由”的保护范围,并赋予了“一般行为自由”以“兜底基本权利”的作用。[14]另一种方式是对基本权利条款进行扩大的解释,宪法中的基本权利条款中充满了不确定法律概念,这就为宪法解释留下了巨大的解释和填充空间。这种做法是宪法解释中是普遍存在的,比如,美国联邦最高法院的斯卡利亚大法官曾举过这样一个例子:美国宪法第一修正案规定了言论和出版自由(the freedom of speech, or of the press),这个表述并没有列举出所有的表达交流的形式,比如信件,但这决不意味着信件是被禁止的。所以,言论和出版两个词实际上代表了整个一类的表达行为。[15]

  有鉴于此,不能简单地认为宪法文本中未明文列举的权利就不受保护。妥当的做法是在整个基本权利规范体系中,对各项基本权利的保护范围进行具体的解释;而且为了实现基本权利效力的最大化,还应该尽可能宽泛地加以解释,以避免个人的自由过早地被排除。回到本案,首先需要解决的问题就是,作为一项权利,如果公民的性自主权受宪法保护,那么应当落入哪项基本权利的保护范围?或者说,哪项基本权利包含了性自由权的内容?

  

  (一)几种解释可能

  

  1.人身自由

  

  性自主权是公民自主决定其性活动的权利,其中必然包含着对自己身体的自由支配,因此首先会被考虑到的是人身自由。人身自由又称身体自由,其首要的含义是个人有人身自主权,不受他人的支配或者控制。[16]但我们不能贸然做出人身自由包含性自由权的判断,而是要严格以宪法上的人身自由条款为中心进行宪法解释,考察我国宪法上的人身自由是否包含了性自由权。为说明问题,援引宪法第37条如下:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”对于这3款规定,一种最狭义的理解是认为后两款即是对人身自由内涵的具体化,人身自由就是公民不受非法逮捕、拘禁、搜查的权利。即使我们认为这种理解过于拘泥于文字的表面含义而不予采纳,并认为第2款和第3款只是对作为概括性规定的第1款内容的一种例示性的列举,人身自由的内容并不限于不受非法逮捕、拘禁、搜查,但我们仍必须承认这一条文是比较明确地将人身自由的核心内容指向免受公权力的非法逮捕、非法拘禁。从文义解释的角度,从37条三款之间的逻辑关系的角度,都很难认定人身自由包含了性自由。

  从历史解释的角度看,人身自由条款也无法包含性自由权。我国1954年宪法规定人身自由,仅仅强调公民不受非法逮捕。1975、1978年宪法承继了54宪法的表述。[17]1982年修改宪法时增加了有关人身自由的内容,将人身自由规定得“更加具体”、“更加切实和明确”,是“根据历史的经验和‘文化大革命’的教训”。[18]基于对文化大革命期间“红卫兵”、“造反派”任意非法拘禁公民、限制人身自由的沉痛历史的反思,为了使悲剧不再重演,所以对宪法人身自由条款做了补充规定。[19]对历史上制宪者的意图以及历史上人身自由条款的规范内涵进行考察,都无法认为人身自由条款包含了对性自由的保护。

  

  2.人格尊严

  

  在德国宪法学中,人的尊严被认为是德国基本法的最高建构性原则,[20]具有巨大的解释空间,与人的尊严密切相关的人格的自由发展权包含着自我决定权的内容,个人的自我决定权当然也包含着对性生活的自我决定。但在我国宪法中很难直接援引这种宪法解释。我国宪法第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”从此条文前后两句的紧密关联来看,我国宪法上的人格尊严的核心内容应该限定在禁止对公民的侮辱、诽谤和诬告陷害上。[21]如果考察人格尊严条款的发生史,会发现其有着比37条人身自由条款更为明显的文革背景:在“十年浩劫”时期,肆虐的语言侮辱与精神摧残使许多公民人格扫地,毫无尊严,因此82年修宪时特别在基本权利篇章写入了人格尊严条款这一新的条文。[22]由此,我们也面临与人身自由条款相同的问题,在对人格尊严条款进行文义解释和历史解释后,都很难使其保护范围涵盖性自由。

  

  3.住宅自由、通信自由和通信秘密

  

  在副教授聚众淫乱一案中,还涉及到了住宅自由(宪法第39条)以及通信自由和通信秘密(宪法第40条),本案当事人在酒店房间中聚众进行性行为,在设有加入限制的QQ群上约定聚会时间、地点等,也受到住宅自由以及通信自由和通信秘密的保护。[23]但住宅自由和通信自由、通信秘密都并不直接保护性自由。认为这两项权利包含性自由的观点,显然偏离了宪法第39条和第40条的规范意旨。即使我们通过对住宅自由和通信秘密的解释推导出隐私权,并主张隐私权当然保护性隐私权,但这也只是性自由权的一个侧面,而不能包含决定性活动的对象和方式的自由。无论如何,不可能将性自由整体纳入住宅自由或者通信自由和通信秘密的保护范围。

  

  (二)人权条款的辐射

  

  在文义解释和历史解释的层面,性自由显然无法为人身自由和人格尊严所涵盖。但是,如果结合宪法第33条第3款“人权条款”进行目的解释,依然可以为性自由权的保护找到基本权利的依据。2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法,为整个宪法和整个基本权利体系带来了新的法解释上的可能性。作为我国宪法中基本权利的概括性条款,人权条款可以作为目的论解释的基础。人权概念天然隐含了一种价值追求,我们在宪法中写入“国家尊重和保障人权”,具有重构国家价值观的意义,[24]实际上是将人权作为一种整个国家的价值观注入宪法。而将人权条款作为基本权利新的价值基础,可以引导我们用这种价值去重新检视基本权利规范,对这些条款进行新的目的解释。人权条款入宪后,宪法中基本权利条款的价值背景发生了变化,对这些文革背景下制定的、含义非常局限的条款就有了重新进行目的解释的可能性,而解释的结果很可能就是对原条款保护范围的一种扩张,进而为我国宪法文本中未列举权利的保护提供规范依据。[25]笔者认为,在人权条款的价值笼罩下,可以从人身自由条款中解释出性自由。

  

  1.性自主权属于人权

  

  尽管人权在内容上具有开放性和不确定性,但性自由无疑是属于人权范畴的。人权是人之为人的权利,而作为人的生物本能,性的权利当然是人权的一部分。有关性的权利,最具影响力的表述是《性权宣言》。1999年世界性学会在香港举行第14次世界性学会议,会议通过了这份宣言,其中列举了性自由权、性自主权等11项性的权利,并认为性权是一种“基本的、普世的人权”。[26]尽管这份宣言并不具有法律效力,但它获得了广泛的关注和认同。而且,《性权宣言》是“根据国际人权文件的基本精神和价值原则制订的”,宣言中列举的11项性权利,都可以从《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》等国际人权文件中找到相应的根据或出处。[27]我国已经签署了《公民权利与政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》,对建基于这些公约的性的权利,在宪法解释中应该予以考虑。

  

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文章来源:《判解研究》2011年第2辑(总第56辑),第170页-192页

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