江平等:中国法治的困境与突破

选择字号:   本文共阅读 3962 次 更新时间:2011-05-26 10:20:50

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江平 (进入专栏)   梁治平 (进入专栏)   贺卫方   张千帆  

  

  主持人张千帆:我在其它高校看到过今晚这种场面,但在北大还是第一次看到,足见今天这几位学者的魅力。欢迎大家来到“宪政讲坛”第二期,第一期是在今年3月进行的,但是学校不批准教室场地,我们的通知也做得不很到位,效果不甚好。中间4月就停了一次,因为要等法学院这个场地,今天终于等到了。我不肯定这是不是凯原法学楼开张之后的第一次大型学术活动,我们要感谢北大法学院为我们提供了这么好的场地。

  为了补偿中间停办一次,我们这次请出了“超强阵容”。我们的主讲人是一位德高望重、众所周知、所以也不需要我介绍的长者,他现在年逾八旬,但是振臂一呼,振聋发聩,每个人都能听得见他洪亮而悦耳的声音。网上是这么概括他的经历:他是一个曾经为救国理想和言论自由而牺牲了一条腿的青年,一个曾经在陋室中为孩子编制毛线衣的父亲,一个循循善诱、诲人不倦的导师,一个为法治中国建设奔走呼号的社会实践者。

  对于和中国社会一起经历了82年沧桑的他,命运似乎确实有点捉弄人,所有的幸运和厄运都集中在他身上。50年代初他被政府选派为留苏学生,这在当时看来应该是幸运的。听说他还和当时担任莫斯科大学团委书记的戈尔巴乔夫同志共同工作过,大家可以向他求证一下。1959年以全优成绩毕业以后回国报效,一年之后就在轰轰烈烈的反右斗争中被打成首批右派,这显然是不幸的,此后历经了22年的磨难。78年,他重新回到政法大学讲坛;88年起担任法大校长,但是没过两年时间就出于众所周知的原因“被辞职”了。不过许多人认为他“是永远的校长,是法大的精神符号”。

  我想他不仅是中国政法大学的精神符号,也是整个中国法学界的精神符号。他,就是今天坐在大家面前的江平先生。今天两位评议人也是大名鼎鼎的中青年学者,一位是《洪范评论》执行主编梁治平教授,一位是我们北大自己的、只属于北大的贺卫方教授。

  中国法治走过30年,经历了很多坎坷。30年过后,我们走到了十字路口,似乎有点迷失方向。中国法治遇到什么障碍?如何突破这些障碍?下面有请江平先生给我们讲解。

  

  主讲人江平:应该说到北大是很惶恐的,因为前两天在开会的时候千帆教授说希望我到北大来做个报告。我说实在现在精力不够了,身体也不太好了。恐怕做这个讲座撑不下来了。我说能不能够搞一个座谈,两三个人对话很好。他说可以啊。今天我一看又不一样,我是主讲人,两个是评论人。有点“上当”的感觉。

  对于北大还是很仰慕,不仅仰慕,应该说我也算是北大的前身燕京大学的,每次走到这看到伯牙塔有点感慨万分,有点感觉我的家园失去了。因为燕京的人一直呼吁恢复燕园,但是现在看来不太可能。燕园要恢复了北大怎么办,再回到红楼去是不可能了。

  所以这些历史的现实我记得司徒雷登在故去的时候有一个愿望,希望能把他的骨灰埋在燕园,我也为此呼吁过。但是最后得到的答复就是毛泽东不是说了嘛:“再见了,司徒雷登!”现在你怎么又回来呢?所以放在燕园也不太可能。最后只能够放在杭州他的出生点。这点也是一个遗憾。其实我觉得司徒雷登终身为中国的教育努力奋斗,他所一生创造的燕京大学终究为中国培养了许多人才,我们还是应当感谢他,应当纪念他。

  今天让我讲宪法的问题,我坦率说来是外行,因为大家知道我是搞民法的,我是搞私法的。由一个说私法的人来讲宪法显然是有点不太合适。但是我这个人在研究私法的过程中我深深感觉到私法是一个国家法律的基础,没有对于私权神圣的保障,一个文明的社会就不可能存在。但是话说回来了私法之所以能够得到存在,也必须由一个宪法更大范围内的保护,或者说在中国这么长的时间内几千年,中国的私权主要是受到公权力的侵犯。因此没有宪法的完善,没有宪政的实现,恐怕中国要实现现代化也是不可能的。

  我记得在20多年前,当初在七届人大的时候,当时就是讨论两个法,一个是叫做人民代表法,一个是人民监督法。这两个法起草了经过20年之后《代表法》很快通过了,但是《监督法》却是困难重重。后来也通过了,但是我发现这个《监督法》跟原来我们所设想的一些内容好像退步了不少。我记得当时《监督法》考虑一个问题就是宪法监督的问题,谁来实现宪法监督。

  当时有两个方案,一个是在中国设立宪法委员会,一个是在中国设立宪法法院。那么这两个意见考虑的结果比较多的人趋向认为在中国设立宪法法院还是太早,或者宪法法院还是不太可能在中国实现。因为你要搞这个宪法法院那谁来宪法法院的院长呢?党的领导跟宪法法院又怎么来平衡它们之间的关系。这个问题是不太好解决。

  而当时觉得搞一个宪法委员会还是有可能的。因为你想我们如果在全国人大下面设立一个宪法委员会,涉及到违宪的问题由他来监督审查,那应该说在现有体制下并不是太费力的。但是我们看到后来的监督法这两个方案都没有了,我们的宪法监督还是通过我们原来所说的人大常委会来实现宪法监督。这样的话,宪法监督实际上就在全国人大常委会下面一个局级的机构先来审核涉及到违宪的问题,至于程序那还是投入人大常委会的程序来完成。所以应该说从这个角度来看我是很失望的,也就是说我们的监督没有向前进一步,还在原地踏步。

  前一段我们也看到中国对于宪法诉讼也出现了一些新的情况。从山东的学生提起诉讼,现在法院把它定为是宪法诉讼,所以人们对于宪法诉讼谈得越来越多。其实宪法诉讼和宪法监督是一个事物的两个方面,既然有了宪法监督,就有了宪法的诉讼问题。后来我们也听说中央有一个同志不提宪法诉讼,而且明确提出来以后涉及到宪法诉讼的问题都不要有书或者有研究的成果。这样的话人们又存在一个糊涂了,我们研究宪法,我们研究宪法的诉讼,但是我们现在不许提宪法诉讼。

  为什么我对这个事情特别敏感呢?因为我认识一位苏州大学很有名的行政法的教授杨海坤,有一次开会他跟我说我写了一本宪法诉讼的书,而且我写完了也印刷了,也印完了,书也出来了。但是得到了一个通知不许提宪法诉讼,所以你这本书不能够出版。他说不出版那就算了吧。我是作者能不能给我一份呢。他说现在上面有命令,书都要销毁,因此不能够给你一本。他也感到很尴尬。既然宪法能够提,宪政也可以来讨论,宪法的诉讼却不能够来提。

  这样的话我们就面临一个问题,这个宪法的权利怎么保障呢?宪法的权利很重要的一个保障方式它要通过诉讼的形式来权利。如果我们连诉讼都没有,我们怎么能够寻求保障的道路呢,我们只通过一个比较空的宪政的机构去提出,真正能够审查你这个违宪的案件几乎是没有多少,可能是在全国人大那得到支持,得到批准的。所以我们可以看到涉及到宪法权利的救济的手段,最现实的是宪法诉讼。

  我在那次纪念蔡定剑的会议上我也谈到这个问题,我说当初在1987年的时候,讨论到民法通则颁布了一周年在一个纪念会上,当时陶西进同志提出一个问题,他说中国现在有了民法,有了民事诉讼法,有了刑法,有了刑事诉讼法,但是我们现在就缺的是行政法和行政诉讼法,而行政法和行政诉讼法在我们国家是非常薄弱的,所以他建议我们下一步的立法应该抓住行政法和行政诉讼法。所以王汉宾就提出来他说陶老提出这个问题很重要,我们要研究行政法和行政诉讼法,

  但是我们没有经验可寻,我们自己这在方面的研究也很差,所以他建议先成立一个行政立法研究小组。当时因为我是中国政法大学的副校长,而且当时我们学校的行政法的力量比较强,所以这样的话就搞了一个行政立法研究组。在行政立法研究组开始的时候,陶西进同志是坚持主张搞一个行政法大纲。而我们研究了一段之后觉得行政法大纲是很难搞得,你想把我们现在各个领域里面的行政权力用一个行政实体法把它概括起来那是很难的。所以我们当时研究能不能按照民法的办法用诉讼法来促进实体法。大家觉得这个办法不错啊,我们中国有的时候就需要通过诉讼法来促进实体法。

  你比如说计划生育我们没有什么法,但是如果我们有了一个诉讼程序可以来告计划生育的机构,那就会促进这个计划生育机构来完善它的实体法。我们把这个想法和陶老和法工委汇报他们都很赞成,所以行政诉讼法就有了。最后我们通过行政诉讼法促进了行政实体法的完善。所以后来我们搞了十年的行政立法纲要等等,应该说这是一个很好的思路。今天对我们来说我们仍然希望通过行政诉讼进一步发展到宪法的诉讼,通过宪法诉讼能促进宪政的落实。也就是说没有权利的救济就没有权利的本身,这一条我们看得很清楚。行政法告诉一个很重要的理念,就是没有权利的救济,就没有权利的本身。如果我们连权利救济手段都没有,我们怎么能够保障我们的宪法的权利得到实现呢。我们宪法许多权利还是落空的。比如说我们的言论自由,我们的新闻自由,我们的出版自由、结社自由,甚至到了已经通过的游行示威法没有任何救济手段,现在没有公安部门批准你照样游行。公安部门想管也管不住。

  可是呢,你救济手段呢?我能不能够通过宪法来保护我的权利呢?没有。所以这一条我们应该非常明确在我们的心目中。最近,我看到深圳市一个报道,深圳市公安部门为了很快要召开的大运会的安全,公布了一个办法。这个办法就是在深圳市对于社会治安有高度危险的人进行严格的控制。把他区分为17种人。这17种人总共有八万人,这八万人要勒令离开深圳市。这个消息一出来很多法学界的人也好,律师也好,其他的人在报纸上发表不同的意见。我也觉得这个做法是很欠妥的。

  我最早教的是罗马法,罗马法里面有一个“人格减等”的制度,所谓人格减等跟民事权利的剥夺还不是一回事,我们知道在法国民法里原来有民事权利的死亡,把民事权利全部剥夺了,那不就跟死了差不多吗。因为民事权利都没有了,他还有什么生存的空间呢。在罗马法里面奴隶可能他没有民事权利,但是自由人他完全可以人格减等,如果你有不名誉行为,如果你有按照现在说法对社会造成严重危险的人,可以人格减等。人格减等以后许多职业他不能从事。你像政府官员,或者其他的一些都不能够担任。这不是一个人格减等的制度吗。现在也有人说这不就是公民的三六九等,宪法上写的很清楚公民是平等的,但是到了这个城市里面由于你对社会的危害程度不一样,给你区分为不同的人等。

  又回到印度的贱民制度,公民也可以分为若干等。这种制度一实行之后,我看到下面紧接着在惠州市和东莞市发生恐慌了,因为这八万人不能在深圳生存了,他就要离开深圳了,离开深圳到哪去呢。他可能还不太愿意回乡,他当然往周围的城市去了。那往周围的城市就跑惠州去了,跑东莞去了。这样的话,我们国家如果每个城市都有自己的这一套这样的制度,我可以把危险推到周边的城市,周围的城市安全谁来管?显然这个制度一出现之后,周边的城市也会相应来制订一些政策。他也会制订一些对社会有比较大的危险的人采取法律上的抵制行为。这样下去的话中国就太危险了。

  可是我们报纸上说了这么多反对的意见,今天我看到一个消息,深圳市的副市长兼公安局长还是表示这个制度还要坚持实行。那么我们有什么办法能够来制止他们呢?我们有什么办法能够在中国说来最先改革的地方却实行了最落后的办法,我们去用宪法的手段去抵制它呢。我们没有宪政和宪法的诉讼,我们没法提起诉讼。我们顶多又是像原来的三个博士对于孙志刚案件那些上书常委会。常委会如果明智一点可能自己就把收容审查条例给撤销了,给废除了,但是如果他不明智呢,我们还是没有手段。所以从这个角度来说我们手中确实需要解决这个问题。

  我去年曾经在报上说过中国法治“大倒退”,我说完网上出现之后,很多人跟我说表示支持。我想北大的学生肯定也会支持。中国法治确实面临一个倒退的局面,我常常说中国的法治是有进步有退步,但是总的来说是近两步退一步还是在前进,但是我可以说最近我们是退两步进一步了,我们是退为主了。这个就是一个很可怕的现象。如果这个时间长期存下去,那我们法治就很危险。

  我想大家可能也很关心李庄的案件,他下个月就要出来了。在聚会上我就常常关心这个问题,我说到底李庄出来之后会说什么话呢。他在二审的时候说过我服罪,我认罪,然后在出厅的时候他又大喊我有话要说,又没让他说,那么他这些话会不会在以后某种场合中来说明这个问题呢。如果真的在二审的时候,他当初不得已而服罪,或者是由于某种原因他自己感觉到受了欺骗,他在临走的时候又大喊他有话要说,那这个法庭应该继续开庭,让他再继续说。你又不让他说,你又给他判了刑,那他现在要说应该是合情合理的。那么一审判了刑以后,后来又搞了一个漏罪,又要漏罪判刑。这就是很难使人理解了。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:北大公法网

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