陈端洪:论宪法作为国家的根本法与高级法

选择字号:   本文共阅读 2705 次 更新时间:2010-11-05 10:54:29

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陈端洪 (进入专栏)  

  

  “本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。”

   ——1982宪法序言

  

  中国宪法序言最后一段被宪法学者奉为圭皋,成了一切宪法批评的总根据,是近年来呼吁宪法“司法化” [1]的直接文本依据。显然,当人们使用“根本法”这个词语的时候,他们对他们意指的内容似乎了如指掌,想当然地把“根本法”、“最高法律效力”等同于违宪审查,特别是司法审查,因为法律生活的经验告诉我们,法律活动的中心舞台是法庭。但是他们在面对中国过去几十年里“违法必究”而“违宪”则听之任之的现象时又陷入了尴尬的困境,更无法论证为什么现在时机成熟了,建立司法审查既必要且可行。

  鉴此,本文拟细致解读上段文字。沉思之,专业的直觉立即向我们提出了一个问题:为什么宪法自诩为“根本法”、“高级法”?直觉性疑问把我们引向知识性的反思:什么是根本的?为什么是高级的?从比较宪法的路径解决了这两个知识问题之后,我们聚焦到中国宪法:宪法包括哪些“根本法”?如何排序?为什么?然后我们进一步追问:中国宪法可能成为“高级法”(具有最高法律效力)吗?又如何成为高级法?

  中国宪法内含五项根本法,按优先秩序分别为:中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。这五个根本法是中国民族整合、政治认同的根本原则,所谓的宪法实施,具体地说就是对上述五个根本法的实施。历史地整体地看,中国的根本法是一种“生存的法”,高扬当下和此在的政治意志,并没有提出全面的、强烈的规范实施的诉求。在经历了三十年的经济社会改革之后,中国现实的政治类型可以描述为“共产党领导的、市场与计划并用的管理型与立法型相结合的国家”,宪法精神结构中注入了自由的要素,司法审查具有一定程度的必要性,但可容许的空间极其有限。中国法治和宪政的发展道路应该是政治的归政治,法律的归法律。具体地说,应着力发展日常的具体的法治,以此训练司法的专业能力、提高司法在宪法结构中的地位和独立品格,在原则问题、价值问题、政治问题、意识形态问题上应走有中国特色的政治宪政主义道路。

  

  一 根本法与高级法:什么是根本的?为什么是高级的?

  

  上段引文蕴涵四层意思:

  第一,“以法律的形式”。 这不仅表明国家的根本意志在自称为“宪法”的这个文件中被实在化、规范化,而且主张宪法的合法性。

  第二,(本宪法)“确认了中国各族人民奋斗的成果”。这即是宪法的合法化功能。具体地说,就是肯定共产党领导的政权的合法性及其领导的社会主义建设的成功与合法性。

  第三,(本宪法)规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法”。这高度简练地总结了宪法的规范性内容,表明宪法内容具有“根本性”,因而宪法自我宣称“是国家的根本法”。

  第四, “本宪法……具有最高的法律效力”。 这直接宣示宪法的规范性、至上性,表明宪法不仅是法律,而且是法律的法律,是法律王国的国王(the law of laws, the king of the law’s kingdom)。

  第一点和第四点结合起来直接指向制宪权(constituent power)和立宪时刻(constitutional moment)。“以法律的形式”说明宪法是一种立法行为的产物,那是谁的行为呢?而当宪法宣称自己具有至上性时,背后的主体或人格又是谁呢?这个主体就是“中国共产党领导下的中国人民”[2],中国宪法就是这个主体的决断意志。从纯粹法律的观念看,制宪权是绝对的,不受限制的。制宪权和立宪时刻标志着国家或政府存在的法律计时的开始,是一个神圣的时刻[3],因此高于政府和日常立法。当“中国共产党领导下的中国人民”宣称自己制定的一个叫做“宪法”的文本具有最高的法律效力时,那宪法就是合法的、最高的,因为不存在一个比主权者更高的权威。

  把宪法的“至上性”或权威归结为一个实在的立法行为,归结为制宪权主体的一个决断,是成文宪法时代的普遍逻辑。中国宪法学者从宪法序言的至上性宣示出发,设想通过违宪审查来兑现这个宏大的誓诺。然而,他们无法解释这样一个尴尬的现象:制宪权主体以宪法的文本形式信誓旦旦,却言出即忘。尽管学者们再三提醒要实施宪法,她也总是置若罔闻,可是历次修宪的时候从来没忘却上述那段庄严的宣示。斥之为“自欺欺人”,只能表明我们自己知识不足,“以小人之心”推度他人。要解释这一现象,我们就必须辨析中国根本法的特殊内容及其所要求的独特的实施机制。如此,我们便可认清司法审查的必要性和限度。

  宪法的至上性难题,用主权的语言来表达,即:人民作为主权者如何能约束自身?或者说,今天的主权者如何能约束明天的主权者?这个难题就是宪政和民主的矛盾。宪政主义为政治话语增添了三个重要的理念——有限性、规范性(合宪性、合法性)、责任性,这三个理念也就是宪政的三个根本原则——有限政府、(宪制)法治政府、责任政府。这三个原则看起来在常态政治中消解了主权的绝对性,但并没有取缔主权。主权的绝对性是宪政的前提,也永远是一种潜在的保障。

  在中国的语境下,这个难题更加复杂,因为中国的制宪权主体或主权结构既不是单纯的“中华民族”,也不是简单的“中国人民”,而是“中国共产党领导下的中国人民”。历史以斗争的方式把中华民族整合成了一个以中国共产党为代表的政治主体,这个主体呈现在“建国”和“制宪”时刻,也经由这个时刻进入“国家”和“宪法”。因此,在中国,宪法至上性的难题不仅包含宪政和“民主”的矛盾,而且包含宪政和另一个要素——专政——的矛盾。更进一步说,民主与专政辩证地统一于一个主体,即“中国共产党领导下的中国人民”。我们应该以积极的、建设性的态度探讨“中国共产党领导下的中国人民”如何获得一种宪法结构,一种既能保障该主体的永久的主权,又能保障中国人民个体自由和权利的宪法结构。政治存在是一种结构的存在,宪法学就是一门关于政治存在结构的科学。只有在政治存在的结构被转换为宪法结构之后,一个民族的政治生存才是常态的、永久的。中国共产党从革命的政党向执政党转变,本质上就是政治结构的宪法转换,正确的道路是从革命政治(敌我政治)向政治宪政主义转变,向民主和法治转变。

  本文不准备探讨什么是适合中国的良好的宪法结构,而是要揭示宪法之生动的政治内涵,从而探明中国宪法不能被“司法化”的内在的实质性的原因。我把根本法的概念和高级法的概念分开,赋予各自以专门内涵,通过文本诠释,分辨出中国的五个“根本法”及其优先秩序,从而阐释中国没有选择法律宪政主义道路的内在原因,指出中国宪政道路的特色。

  在对宪法内容进行具体分析之前,最好澄清根本法的概念。《布莱克法律词典》的定义非常简单:“确立一个民族或国家的统治原则的组织法;尤其是宪法。——也称为组织法”[4]。这里的组织法,不能简单等同于制定法意义的组织法,不仅要在“做成”的意义上理解“组织”,而且要在“生成”的意义上理解。该定义的提示值得注意,“尤其是宪法”意味着宪法是根本法的主要载体,同时也可以理解为不是唯一的。今天在经验的层面,我们可以说宪法是根本法,甚至也可以说根本法就是宪法,一些国家的宪法的名称就是基本法或根本法。然而,成文宪法和根本法在概念上不能等同,因为成文宪法是一种形式,是现代的产物,一个传统社会可以没有成文宪法,但不能没有根本法。在英国由于不存在一个叫做“宪法”的法典,所以上述定义所包含的“尤其是宪法”一语也是说得通的。

  根本法(fundamental law)的发展经历过两个阶段:成文宪法前阶段和成文宪法阶段。在成文宪法出现以前,根本法的观念在西方政治思想史上已经持续存在,但没有明确界定,内涵模糊,是指一个共同体长期以来约定俗成的不容置疑的价值和规矩。这些价值和规矩被认为是关系到共同体存亡的“本根”。比如,查里一世`和詹姆士一世被指控武断行事,企图颠覆王国的“根本法”,尤其是传统的自由和财产权。又比如,中国《国语》中“赏善罚奸,国之宪法”一语,就是说“赏善罚奸”是国家的根本原则。美国宪法的制定给根本法的观念带来了质的飞跃,从此,一国的“本根”被法典化,不再模糊不清。根本法的地位也得以完全确定,它先于并高于所有政府部门,包括立法代表。1787年制宪会议接受了这样一个观念,宪法不能通过普通立法程序而修改。从此以后,“成文宪法——根本法”的观念逐渐在全球普及。

  有一个关联概念叫“高级法”( higher law)。高级法就是比一般立法更高的法。在美国,宪法是高级法,和宪法相抵触的法律可以受到违宪审查,当成文宪法没有明确规定时,攻击一个坏的法律可以诉诸不成文的高级法。(不成文的)高级法分为两类:一类是自然法,即理性的指示;第二类是根本法,即习惯奉行的、不受质疑的价值和做法。特定社会的成员可能认为这些 “根基的” 东西是偶然的,专属于他们那个社会的,是可变的——尽管不轻易改变;但是另一些人把社会的基本习惯当成唯一可能的,也许就不接受自然法和根本法的区分。在法律论辩中,或者自然法优先,根本法为辅;或者根本法优先,自然法(理性)为辅。美国的根本法观念来源于英国十七世纪政治争论的话语习惯,即诉诸非成文的,但被广泛确信的“古代宪法”的话语习惯。在科克(Coke)主张对立法进行司法审查的论辩中,自然法、传统、普通法结合在一起。美国在革命前,奉行这种混合模式,和英国决裂后才纯粹诉诸自然权利。在联邦宪法制定后才主要转向宪法文本,但基于理性和传统的非成文宪法是否因此被成文宪法淹没呢?这是一个长期争论的问题[5]。但无论人们在宪法辩论中是否仍然寻求宪法之外的高级法渊源,宪法本身已经是一个国家的高级法,是高级法的主要渊源,宪法也自称高级法。在实证主义者的眼中,高级法完全成了宪法的代名词。

  在当代,我们一般不区分根本法和高级法,也更不会把高级法区分为自然法(自然权利)和根本法(古老宪法)。仔细推敲,当我们用这两个词指称宪法时,语境和用意不无差别。当我们强调宪法内容的重要性时,我们称其为根本法;当我们强调宪法效力的优越性时,,我们说高级法或者最高法,实际上是借用一个先验的概念表达一个经验性文本的独特地位。我这里把这种细微的区别放大,把根本法和高级法两个概念限定在“根本的”和“高级的”的字面意义上。在成文宪法时代,“根本的”、“高级的”,两者都经过制宪权的认可,而且变成了制宪权的属性,也因此变成了宪法的属性。通俗地说,制宪权主体认为什么是根本的,就赋予其最高的法律效力。但我这里要追问成文宪法成为高级法的内在原因,而不是实在的渊源。我从追问“什么是根本的”入手,探讨这些“根本”为什么被赋予高级地位。

  什么是一个政治体的根本?我们可以分两个步骤对历史上的根本法进行扫描:第一步,检视成文宪法出现以前的根本法;第二步,比较成文宪法的主要内容。

  我们可以以英国为对象,考察在非成文宪法的背景下根本法是什么。英国根本法的观念是含糊的,缺乏明确界定。我们大致可以把根本法的内容分为:1、习惯宪法;2、自然法——自然权利;三、普通法;四、一些成文的法律,如《大宪章》。要提醒读者的是,为了对比的需要,这里所说的英国根本法,是在思想上撤除了“议会”的背景后所观察的景象。这种图像不能代表议会主权时代的全景。

  懂得什么是根本的、应该坚持的,是人类生活的基本艺术。对于一个国家来说也同样如此,总是有某些价值、方式必须坚守,奉为规矩,尊为根本。为了赋予这些价值和方式以特殊的地位,人们最早的办法就是把这些方式归于先祖,谓之曰祖宗之法或习惯法。人们相信祖宗的法律与传统包含了优越的智慧,因此传统成了合法性的主要渊源。为了神化传统,人们还会走得更远,把祖先和神连接起来,从而赋予这些方式某种神圣性。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中外法学

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