陈端洪:宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话

选择字号:   本文共阅读 1814 次 更新时间:2010-10-05 14:19:40

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陈端洪 (进入专栏)  

  

  宪法学应当如何界定自身的知识疆域?是否应当引入制宪权?最近两年,我一直在拷问自己。为了连贯而深入地对自我进行知识审问,我把自己分解为两个角色——一个政治学者和一个宪法学者,让二者展开知识对话。结果,政治学者说服了宪法学者。还望读者不要误以为我借机贬抑他人,这里没有他者,只有两个自我,或一个自我的两种知识形象。倘若读者觉得某个角色似曾相识,也有自己的影子,那就尝试取代他,参与对话吧。

  

  一、制宪权:宪法学的知识界碑

  

  政治学者:宪法从何而来?

  宪法学者:宪法是制定的。我们现代人讲的宪法通常指成文宪法,当然英国等少数几个国家是非成文宪法的国家。在法学上有实质宪法与形式宪法之分,形式宪法指宪法律,实质宪法部分地包含在宪法律,却不尽数体现其中。为了简单明确起见,我就在通常意义上回答你的问题,把宪法限定为宪法律。

  政治学者:好的,这样可以避免很多混乱。你尚未回答我的问题,仅仅在回答的路上迈开了第一步。请问,宪法是谁制定的?

  宪法学者:制宪机构制定的,比如说,1982宪法是第五届全国人大第五次会议制定的。

  政治学者:你什么也没有告诉我,说制宪机构制定了宪法,这话停留在形式上,如果不往前追,就是一个循环。“制宪机构”的“制宪”是什么意思?制宪是意志表达的行为,制宪机构只是表达者,它表达谁的意志?凭什么说它真的表达了那个主体的意志?

  好吧,为了让你明白我的意思,我们落实到你列举的1982宪法的例子上来。

  是的,1982宪法是第五届全国人大第五次会议制定的,这是一个简单的历史事实,可我不关心。我关心的是,一个机构,不管是专为制宪而设立的还是兼为日常的立法机关,凭什么说它是“制宪”机构?凭什么说那个被它称作“宪法”的文件是有效的(valid )?换言之,它从谁那里取得制定宪法的权力?用一个专门的政治哲学概念来表达,我关心的是“制宪权”。另外,你说的1982年宪法的例子其实并不像你想象的那么简单,需要追溯到新中国的第一部宪法才能把真正的问题展现出来。

  宪法学者:对不起,我们宪法学者只关心规范(norms ),只关心宪定权(constituted powers)。我说规范,也说宪定权,这两个并不冲突,宪定权被置于规范的层级体系中。至于宪法从哪里来的,规范宪法学的答案是凯尔森(HansKelsen)所谓的“基础规范”[①].“基础规范”的意思是,宪法的效力是被推定的,制宪权被排除出宪法学的考虑范围。所以,刚才我对你前面两个问题的回答仅仅限于形式意义。照你的话来说,等于什么也没回答。

  政治学者:凯尔森的“基础规范”是他对“宪法的效力从何而来”这个问题的根本回答,但基础规范遮蔽了真实的问题,仅仅起到了(?)划定法学疆域的边界线的作用。倘若我不把你的话当作逐客令,那我就不恭敬地告诉你,你这是冒用划定学科边界的名义而行的鸵鸟政策。你没有勇气面对根本的和真实的宪法问题,既拒绝向下,也害怕向上,而停留在语义、逻辑、故事的温柔之乡。向下与向上的空间隐喻,分别指的是观察权力的具体运作和公民行动的社会科学方法与思考原则问题的政治哲学方法。

  凯尔森回避政治这个态度本身隐含两种政治意义,一是用法治约束民主的政治价值观,二是学术政治策略,以回避难题的方式营建法学的帝国。然而,宪法学永远和政治学脱不了干系,因为宪法是政治法。美国宪法学的核心内容是违宪审查,可违宪审查本身就是一种政治设置,令宪法学家和政治学家争执不休。具体的宪法解释的推理,用阿列克西的话来说,根本上还是价值的权衡。这些暂不深究,就拿一个具体的中国宪法问题来问你,你就无法用你那套语义、逻辑、故事的手法应对。09年全国庆贺建国六十周年,听说宪法学界也在回顾《共同纲领》。请问,共和国的第一部宪法是什么?

  宪法学者:你这是在揣度、攻击一个宪法学者的心理,我必须反驳。回避政治问题,回避原则的争辩是为了科学的目的,为了开辟宪法学的独立空间,发展宪法学的独立品格。难道你还没有厌倦传统教科书应声虫式的政治套话,腻烦自由主义的大话和断语吗?难道你不希望宪法学发展出一套用于解释宪法的专门技术和话语吗?可是,规范法学也碰到一个制度性障碍,那就是宪法司法化的体制障碍。这使得我缺少了可供研究的素材,也限制了我的研究成果的实际效用。你说得对,违宪审查作为一种制度就是政治的,可这是宪法学无力解决的难题。

  现在回答你提的问题。宪法学界正统的观点把1954宪法当作我国第一部正式宪法,至于《共同纲领》嘛,我还是引用张老,张友渔先生的说法吧:“它无论在形式上、内容上或在制定程序上都具有国家根本法的性质,是当时各政党、各机关以及全体公民进行活动的重要基础,具有最高的权威性和根本大法的效力。

  在中华人民共和国宪法颁布前,起着临时宪法的作用“[②].这个说法听起来似乎有些啰嗦和别扭,可我没想过究竟别扭在哪里。

  政治学者:“第一部正式宪法”意味着此前还有一个或者多个临时宪法,如果没有,那么1954宪法就是第一部宪法,没必要加什么“正式”的修饰语。那么,那个或那些临时宪法叫什么呢?实际上只有一个,那就是《共同纲领》。关于《共同纲领》,你陈述的张老的说法实在使人昏昏。“起临时宪法的作用”的另一层意思是,它不是宪法,甚至也不是临时宪法。说X 起Y 的作用,就是说X 不是Y.可你前面又说它无论在形式上、内容上或在制定程序上都具有国家根本法的性质,具有最高的权威性和根本大法的效力。请问,一个这样的文件不是宪法,还能是什么?难道宪法学还有识别、认定宪法的其他标准吗?

  宪法学者:没有。不过,张老这样说似乎不是信口开河,而是煞费苦心的,而且,“起临时宪法的作用”的说法恐怕也不是他的发明,这个我没有考证。

  政治学者:我更没有兴趣去考证。我就是纳闷,你连第一部宪法是什么都说不清楚,那你凭什么说写在1982年宪法中的东西就是有效的规范呢?你对这部宪法作为宪法的正当性没有怀疑,可是,你凭什么就不质疑呢?没有《共同纲领》能有1982宪法吗?你连《共同纲领》作为第一部宪法的正当性都羞羞答答,不敢明言,还有何资格言贺建国六十年呢?干脆以后你这个宪法学者单独弄个国庆,从1954年算起得了。说到建国六十周年,我再问你,新中国何时成立的?

  宪法学者:你太挖苦人了。不过,你说的不无道理。新中国的成立时间是一个举世公认的事实,1949年10月1日嘛。你问这干么?拿我当小学生来着?

  政治学者:不敢。不过,建国时间是宪法学必须予以诠释的。为什么是1949年10月1日?那天是个开国典礼,一个仪式,毛泽东宣告的是中央人民政府成立了,别忘了他的身份“中华人民共和国中央人民政府主席”是选举的产物,这意味着已经存在一个选举机构,意味着中华人民共和国此前已经成立了。请你给我讲讲建国的故事吧!

  宪法学者:对呀!前一天,即1949年9月30日《中国人民政治协商会议第一届全体会议宣言》称,“全国同胞们,中华人民共和国现已宣告成立,中国人民业已有了自己的中央政府”。为什么不是这一天呢?

  不妥。再前一天,即1949年9月29日通过的《共同纲领》在序言中规定,“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志,宣告中华人民共和国的成立,组织人民自己的中央政府”。为什么又不是这一天?

  好像也不妥。1949年9月27日全国政协通过了《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》。没有这两个组织法,哪来的政协宣告和选举呢?

  可是,此前,即1949年9月21日政协就开幕了呀!从一开始就得承认它合法才行,否则,后面一系列的行为怎么有效呢?不对,不能用合法(legal ,legality),合什么法?革命政权怎么能合国民党反动政权的法呢?应该用正当(legitimate,legitimacy)才对。哎呀,我掉进你的政治哲学圈套了。本来不是问题的,给你这么一问,我还真如坠五里雾中。那从1949年9月21日到1949年10月1日,究竟该把哪天定为中华人民共和国的成立时间才合适呢?基础规范不提供时间。

  政治学者:我提醒你注意你刚才念的《共同纲领》序言的规定:“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志”这是共和国制宪权的典型格式化的语言,其中包含了四个关键词:“作为制宪机关的中国人民政治协商会议”、“代表”、“人民”、“意志”。这些暂时不作阐释,还是回答你的问题好了。1949年9月21日,在全国政协第一届全体集会的那个时刻,已经假定了“中国人民”这个本体,用道家的用语来表述,可称之为“一”,即“道生一”的那个“一”。由于这个“一”不能亲自出场,全国政协就是这个“一”的代表。当人民经由其代表出场的时候,它天然合法,准确地说,它本身就是法律。这时候,中华人民共和国就成立了,所以当天的报纸把开幕式称作“开国盛典”。文学语言把建国形容为开天辟地,实在是传神。建国或制宪——这里的制宪当然是指原初性制宪(originaryconstitution-making ),乃是旧时间的终结和新时间的开端。这在理论上称作“建国时刻”(founding moment )。理论上的建国时刻,在自然的时间上具体显现为从1949年9月21日到1949年10月1日这个时段。以这个时段的起点即1949年9月21日,或者以终点即1949年10月1日作为建国时间均可,取决于主权者代表机构的政治决定。

  正如你刚才已经意识到的,回避制宪权,回避政治哲学,对于宪法学来说是行不通的。你有一点意气用事,你说掉进了我的圈套,不对。我只是用你专业的问题让你触及了你自己的知识边界。问题是没有学科界线的,你作为一个宪法学者为了自己的职业自尊和自信而画地为牢,结果使自己无力面对本学科基本的知识问题。建国时刻和第一部宪法这样的知识问题,靠讲故事(story-telling )是无法解决的。

  宪法学者:可每一个学科必须划定自己的边界,不可能把全部的知识都纳入自己的范围。更何况每一个人的知识注定是有限的了。

  政治学者:自然。可制宪权必须纳入宪法学,它比凯尔森的基础规范更适于充作宪法学的界碑。至少可以说,基础规范和制宪权乃同一界碑的两面,基础规范的那一面朝向宪法学,制宪权的那一面朝向政治哲学。不知制宪权为何物,你也就不知基础规范具体的位置,后果可能更坏,甚至是主动割让自己的领土。

  宪法学者:你自相矛盾了。你既然说制宪权的一面朝向政治哲学,可你又把它推给宪法学,你不是在割让自己学科的领土吗?

  政治学者:你说我“卖国”吗?为什么不说我是个“帝国主义者”或者“世界主义者”呢?界碑仅仅是个形象的比喻而已,任何比喻都是拙劣的。我关心的实质问题是:宪法是从哪里来的?刚才我们关于中国第一部宪法和建国时间的对话表明制宪权的概念是宪法学回避不了的,基础规范解决不了这些问题。你明白我的意思就把比喻扔掉好了。

  

  二、概念辨析:制宪权、主权、革命、创造力

  

  宪法学者:为什么在人民主权之外还要增加一个制宪权的概念?制宪权和主权是什么关系?

  政治学者:主权(sovereignty )在历史上解决了两个问题,一个是民族国家的独立主体地位,所以主权就是独立性(independence),另一个是国内权威,也就是秩序链条的终端,所以主权就是最高性(supremacy )。和制宪权相关联的是主权的后一层意义。最高性主要表达空间的层级意义,不能传达主权的道德内涵。中文的主权一词包括了权利,虽然是翻译符号,但呈现了sovereignty 的道德内涵。不管主权在民抑或在君,主权是一个恒定的原则。按照博丹的传统解释,主权是一个特权束,包括许多特权,博丹也统称其为立法权,[③]在立法主权之前,有司法主权的说法。制宪权是立法主权最核心的权能,不妨说是代表制民主和成文宪法时代对立法主权的别称。中文的制宪权是法文pouvoir constituant的翻译符号,英文是constituent power.法文的constituant 和英文的constituent都是“构成整体所必要的”的意思,pouvoir constituant 就是组构政治体或国家的权力。这个权力当然属于主权者。有了主权的概念,为什么还要增加一个制宪权的概念呢?这和现代的两个观念有关。一个是民主,(点击此处阅读下一页)

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