梁治平:我们离法治有多远?

选择字号:   本文共阅读 7375 次 更新时间:2010-08-03 14:11:54

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梁治平 (进入专栏)  

  

  时间: 2010年7月3日(周六)15:00―17:30

  地点: 三味书屋(西单民族宫对面)

  主办: 三味书屋

  

  主持人:今天我们请来了梁治平老师为我们做演讲。梁老师现任中国艺术研究院中国文化研究所研究员,副所长;洪范法律与经济研究所所长。梁老师的主要研究兴趣在于比较法律史、法律文化、法律与社会等方面。梁老师倡导法学和研究注重方法论,致力于开拓新的研究空间和话语空间,既关心社会问题又不放弃学术立场,张扬和实践理性原则,梁老师把这作为知识分子独立人格的基本原则。今天梁老师为我们做的讲题是我们离法治有多远。梁老师的主要著作有:《在边缘处思考》、《转型期的社会公正:问题与前景》、《法治十年观察》、《国家、市场、社会:当代中国的法律与发展》、《法律与人情》、《法辨:中国法的过去现在与未来》等等。现在书店有售的梁老师作品有《法律与宗教》、《在边缘处思考》、《清代习惯法》、《寻求自然秩序中的和谐》,等等,有兴趣的同志可以去购买。下面有请梁老师为我们做今天的演讲(掌声)。

  

  梁治平:谢谢!谢谢老李,也谢谢刘大姐,三味书屋的两位主人给我这样一个机会。我感到很荣幸今天能坐在这里,我这样讲并非是虚词。因为实际上我来这很少,我想之前来过一两次,但是呢,三味书屋这个名字我一直都是知道,今天来的时候从长安街过来,我就发现我要找的一个很醒目的建筑,就是对面的那个民族文化宫,过去是非常醒目的建筑,发现很难,因为那是我的一个坐标,因为我要到它对面嘛,我就发现很难,因为这个长安街变化太大了,这么多大楼把过去很醒目的建筑都已经遮盖了。我过来以后呢,在这个地方发现三味书屋小小的一个建筑。这个我认为是一个象征,是一种精神。它还在这个地方,尽管周围已经发生这么大的变化,高楼林立,我觉得能够到这来和大家参与这样一个活动,一系列活动真是非常荣幸。那我今天的这个讲题叫“我们离法治有多远”,这个是一个问题,我们大家一起来讨论这个问题。

  去年的年末有一系列重大的案件发生。其中呢,唐福珍案,大家知道吗?成都暴力抗法的一个案子。唐福珍案大家可能都是知道的,还有轰动一时的李庄案,都在去年十二月发生,还有一个没有公开的报道,刘晓波案,都发生在去年十二月。但是这个审判,国家法律的适用我想我们大家都可以讨论,那么去年十二月,因为这些案件发生呢,还有一些比较严重的现象,比如说,由于唐福珍引起的北大教授上书,要求修改或者废止城市拆迁管理条例,这个吸引了很多人的注意。但是同样是在去年十二月,有另外一个学者上书,六位社会学家的上书却显的默默无闻。我想针对这个案子,这个上书讨论的问题是当时在南方一些工人、农民工因为患职业病而得不到很好的处理而产生的一些问题,这个问题在媒体也有很多报道。这个是由六个社会学家所写的一个呼吁书,这个呼吁书里面是这样写的:近日深圳尘肺门事件成为社会关注的热点,各大媒体进行了深入报道,卫生部和深圳市政府做出了及时的反应,然而直到今天,来自湖南张家界的这些工人还是没有得到应有的赔偿和诊治,唯一的原因是工人们没有劳动合同,确认劳动关系困难重重。那我们知道去年还有一个很著名的案件,叫张海超的自费开胸验肺案,也是这样一个农民工罹患职业病没有得到合法的正当的对待,他愤而自费开胸验肺,看他是不是的了矽肺病,这些案件去年都入选了《南方周末》年末的所谓2009十大诉讼案记当中。那么在这个六位社会学家写的呼吁书中提到了这个案子,这里涉及的工人只是四千万建筑工人中很少的一部分,微不足道的一些人,而这四千万建筑工人,主要是农民工啊,他们中的绝大部分,都没有签订劳动合同。因为没有签订劳动合同,他们面临很多的困窘的状况。第一个可能就是工资不能按时发放,所以拖欠工资因为没有劳动合同就变得很严重很普遍;第二个如果发生了工伤事故、劳动事故,那么因为没有劳动合同,这个责任的认定困难,要得到及时的救济也很难;最后就是职业病的问题。所以在列举了这个三种情况之后呢,这个呼吁书里面最后是呼吁社会劳动保障部门要切实解决好的问题,而解决好这个问题最根本的,他们认为要加大执法的力度,贯彻实施好劳动合同法来解决这些问题。这就给我们提出了一个非常值得思考的问题。我们知道签订劳动合同,这是从94年的劳动法,到08年的劳动合同法都是最基本的要求。而08年劳动合同法通过细化法律,加强法律的操作性,加强法律对违法行为的处罚力度,提高劳动者保护的保准,希望把劳动这的境遇有一个很好的改善。但从94年到08年再到去年年底,我们看到这个法律最基本的目标,在很多相当大的一个人群里面都没有实现。所以在这我们提出一个问题,我们怎么来看待这些法律,我们怎么来看待中国这个所谓法治的这个目标,我们怎么来评估它,中国的法律体系到底是一个什么状况,如果评估中国法治的目标提出来之后它到底意味着什么,我们和它有多大的距离,这就是我们今天要讨论的问题。

  而讨论这个问题呢,有两种基本的方法,一种是外在的方法,一种是内在的方法。所以内在外在呢,是从我们讲到法治我们,首先要要了解你所说的法治是什么,我们要有一个标准确定什么是我们所说的法治,我们才可以来衡量来评估法律体系的状况法治目标离我们的远近。那所谓外在的评价方法和外在的标准,我们可以找,比如世界上有许多很好的法治国家或者很好的法治经验,我们随便拿一个标准,比如说美国的、欧洲的或者我们把这些东西综合起来建立一个很理想的,看似很完备的这么一个法治的概念,法治的定义,拿它来做标准来评估来衡量,这是一个方法,我们称之为外在的方法;还有一种方法,称之为内在的方法,就是说我们不要从这种外在的、脱离一个社会历史背景的、超越一种制度的那个角度,我们从这个社会内部它自己提出的问题,它自己想要解决问题的方法,它自己提出的目标理念去找一个标准。那我们今天的讲座,我希望跟大家讨论的问题,我要采取一个内在的方法,为什么要内在的方法的?我想呢,首先我们承认,每个社会,每种制度都有特定时空的背景,一种制度的建立,它解决的问题,甚至这些问题本身,都有这种历史的文化的具体的社会的内涵,所以我们如果简单的用一个很理想的标准,外在方法来评论,可能不是很公平的。所以我们要从内在的方面来看这些问题,来提出一个标准。那么这样一个内在的标准,方法也好,它包括两个方面,第一个是事实的方面,第二个是逻辑的方面。什么叫做事实的方面?事实的方面我们可以去描述它,我们不需要去分析,我们只需要去概括去描述这些现象。比如说,中国这个社会,中国的执政党,中国的宪法,中国的法律制度是按照一个什么样的架构来建立的,它自己提出了一个什么样的目标。我们所谓内在的,我们事实上去描述中国——比如我们说改革开放三十年,法治,这个法治的含义是什么,建设社会主义法治国家这样一个原则放在宪法里面,它的含义是什么?我们来做这样一个描述,这是我所谓事实方面。另外一个所谓逻辑的方面就是说,如果说,一个社会为自己提出了这样一个目标,那么这个目标要实现,它必须满足哪些条件,这些条件,这些可能性,这些内在的要求规定它自己已经是说得很清楚,我们可以通过在它自己提出的这些目标、标准、理念,在这个上面去结合更多的经验去分析,来看它要满足自己提出的这些目标要求,需要满足一些什么样的条件,这是我所谓的逻辑。所以我们要分成这两个部分来看。

  那么我先讲这个所谓事实的方面。事实方面我想有三个点。第一点就是我们大家可能都耳熟能详的,关于法治的一个基本含义的说法,四句话,我称之为中国法治的四句语诀,叫做“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”这四句话。这四句话我们今天拿出来我想没有人会反对,反对的可能是我们有些知识分子要去批评,我们下面看有些人可能要批评它,但是我想作为一个内在的标准是没有问题的,社会主义法治一定是以这四句话作为它的基本的原则的,那么我们就去分析一下这四句话的含义。第二个就是社会主义法治国的理念的提出,我们不叫别的,我们前一阶段叫无产阶级专政,现在我们不讲了,我们现在叫建设社会主义法治国。这是我们自己提出来的一个目标,放在宪法里面。第三个就是宪法,我们的宪法不但吸纳了这样一个在新的时期的建立社会主义法治国的目标,把依法治国作为法治建设的一个基础,或者中长期的一个目标,另外我们的宪法里面也有很多条文,是把所有的社会组织、个人、政党所有的活动必须在宪法之下,类似这样的条款是写的很明白的。宪法序言,宪法的第五条等等,这些都是关于法治的宣言。但有些人同意,他们可能说,你说的这个法治不是法治(治理的这个法治),你说的法治是“法制”,这个前些年呢,有很多这个讨论,称之为“刀制”和“水治”,刀制就是这个“法制”英文叫rule by law,水治呢就是rule of law。一个呢是说,这个很形象,刀制和水治的区别很形象。刀制的意思是我手中一个刀,一个工具,我来镇压你,我来治理你,我来管制你。水治呢,这要讲究一个公平。这是中国语言上的一个很偶然的,一个语言上的差异性的,和西方的这个理论似乎很好的配合在一起。所以我想很多人,很多知识分子,学法律的,很快会对我的标准提出质疑,说你要按照你这个标准肯定没有什么问题,那中国肯定就实现法治了,或者法治程度很高了,但是你这是说的法制,这只是刀制,或者呢,你这叫法家的“法治”。我们说法家的法治是人治而不是现代意义上的法治。法律制度的建设和完备不等于就实现了法治,所以认为这是有问题的。再进一步地说,谁来制定法律呢?是不是真正是人民自己来制定法律呢?这法律是不是为人民的好处而制定的呢?中国法律是善法还是恶法呢?等等一些列的问题。那么对于这种很正常的批评,我的回应是这样的。第一个,我们看这个法律原则,有法可依,有法必依,执法必严,违法必究,它没有说谁来制定法律,它也没有说这个法律是好的还是不好的,它确实可以和我过历史上的传统这些法家的传统联系在一起的,但问题是,法家的传统是否包含我们现在意义上的法治的一些要素或者内容呢?我觉得这是有争议的。有一个哈佛大学的教授,叫朗·富勒,这个人早已经去世了,这个人是站在所谓法律和道德密切相关不可分割的理念上,是这一学说的一个代言人,也是二十世纪非常重要的一个法学家,朗·富勒还写了一本书,书店还可能有卖的,叫《法律的道德性》。他里面专门讲法治和法治的一些条件。这个美国教授朗·富勒的信徒和他的研究者——他通过阅读韩非的中国古代法家的论著,他就发现,从朗·富勒的角度去研读的话,是可以读出法律和道德的密切的关系的。他认为,换句话说,他认为法治,西方意义上的法治在中国是有它历史的所谓资源的,这是一种很不一样的结果。当然我并不想用他这样一种解读来作为我今天理论的一个基础,我只想说我们对于法家是可以有一些不同的看法的,不一定走那么远,但是也不一定说法家是一无是处的。你比如法家讲的“一刑”这个理念,刑过不宜大夫,赏过不宜匹夫,类似这样的话还有什么王子犯法与庶民同罪,如果你把这个王子理解为政府,理解为权势者,法律制定出来,是很严格的,而且宪令著于官府,刑罚必于民心,它是要公开的,因为你要用法律指导人们的行为,法律是要很明确的。你要公开张榜,而且你要言而有信,法律怎么规定的你必须怎么做,法律之下每个人受到的待遇是一样的,不能讲等级,不能讲亲疏,远近,尊卑这些理念,不能说跟现在法治毫无关联,我们能达到这样一个理念,我想我们的法治状况因该有很大的改善。所以呢,我说法家,这样一个批评呢,说这是法家的法律,不是很好的一个批评。另外说法治,法治和法治,法治能离开法律制度的完善而存在吗?它只是一些原则吗?当然不是,它一定是有一些细致的,技术性的,物质性的这样一些基础,它才可以实现。所以呢,这个意义来说,两个法治也有内在的关联性。当然还有一个非常重要的想法,就是说法治定义里面,今天的世界上,发达的法治——有丰富法治经验的国家里面,大家关于法治的概念也有一些不同的理解和界定。我想采取一个,和我们内在观察相一致的是把法律善法恶法区分开,把法治善恶区分开。也就是说,法律是谁来制定的,法律是为谁制定的,制定的是什么样的法律,这些都涉及到或者是民主或者是人权这种概念。我们认为一部好的法律,是一部保护人民权益的法律,这是法律的内容上规定的内容。我们说一部好的法律应该是,(点击此处阅读下一页)

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