张明楷:论诈骗罪中的财产处分行为

选择字号:   本文共阅读 13464 次 更新时间:2010-06-30 10:54:09

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张明楷 (进入专栏)  

  将摩托车直接骑到某停车场藏放。施某返回酒席后,将车钥匙还给郑某,并说车已停放在原位置。吃完饭后,郑某发现摩托车不见了,便问施某怎么回事。施却说:我回来时已将车锁好,一定是被偷了,并敦促郑某报警。后施某被公安机关查获。本案在审理过程中,对行为人的行为如何定性,存在三种不同的意见:第一种意见认为,被告人施某采用秘密手段将郑某的摩托车偷偷地骑到停车场藏放,主观上具有非法占有的故意,应定盗窃罪。第二种意见认为,被告人施某将郑某的摩托车借出,该车在被借出后便不在郑某的控制之下,转而由施某控制,这就是说郑某将“物”合法地交由被告人保管,施某负有保管和归还的义务,而施某在返回途中却产生了占有财物的邪念,将合法代为保管的他人摩托车骑到停车场藏了起来,将自己实际支配控制下的财物非法占为己有,应认定为侵占罪。第三种意见认为,被告人施某以非法占有为目的,隐瞒真相,骗取摩托车,应认定为诈骗罪。[102]本文认为,被告人施某的行为不成立诈骗罪,仅成立侵占罪。理由如下:首先,施某事先正常借用摩托车的行为导致其占有了该摩托车,在已经占有了该摩托车的情况下,既不可能实施盗窃行为,也不可能针对摩托车实施诈骗行为。因为盗窃是窃取他人占有的财物,诈骗也是骗取他人占有的财物。只有侵占罪是将自己占有的财产据为所有,本案正是如此。其次,被害人郑某将摩托车借给施某骑的行为,虽然是转移占有的行为,但此时施某并没有诈骗的故意与行为,所以,郑某转移摩托车占有的行为并不是基于认识错误。如果施某在借用摩托车时就具有不法诈骗的故意与行为,则郑某转移摩托车的行为属于处分行为。但本案事实并非如此。最后,施某谎称摩托车被盗的确是一种欺骗行为,也使被害人郑某免除了其归还义务,但是在类似案件中,行为人实施这种行为只是为了掩盖侵占事实。所以,施某的欺骗行为只是侵占罪的不可罚的事后行为,而不另成立诈骗罪。换言之,施某的行为既不就摩托车成立诈骗罪,也不就财产性利益(郑某请求返还摩托车的权利)成立诈骗罪。

  再如,2001年2月,童某受某画院委托在为一批藏画进行装裱的过程中,将知名画家贺某的一幅国画作品《北固山胜景》予以揭层,而后指使他人为该画的第二层添笔作伪。童某将该赝品进行装裱后,冒充真迹交还给画院。后童某又将该真迹以1万元的价格出售给黄某。有人认为童某的行为成立诈骗罪。[103]本文不同意这种结论。因为童某事先已合法占有了藏画,在将藏画的占有不法转为所有后,其将赝品冒充真迹的行为,只是先前的侵占罪的不可罚的事后行为。

  第二,被害人虽然外形上将财产转移给行为人,但根据社会一般观念,该财产仍然由被害人占有时,行为人通过进一步的违法行为非法占有该财产的,因为不符合直接性要件,不能认定有处分行为。现在常见的以借打手机为名的案件,实际上应认定为盗窃而不是诈骗。例如,甲与乙通过网上聊天后,约在某咖啡厅见面。见面聊了几句后,甲的BP机响了,甲声称忘了带手机,于是借乙的手机打电话。甲接过手机后(有时被害人的手机可能就放在桌上甲直接拿走)装着打电话的模样,接着声称信号不好而走出门外,趁机逃走。本文认为,对这种行为不能认定为诈骗,只能认定为盗窃罪。因为乙虽然上当受骗,但他并没有因此而产生将手机转移给甲支配与控制的处分行为与处分意识。在当时的情况下,即使乙将手机递给甲,根据社会的一般观念,乙仍然支配和控制着手机;换言之,在当时的情形下,即使甲拿着乙的手机打电话,甲也没有占有乙的手机。甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。如果认为甲的行为成立诈骗罪,则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂;即便甲打完电话后将手机返还给乙,也属于诈骗既遂后的返还行为。这恐怕难以被人接受。

  与上述案件相类似,司法实践中常见的以购物为名,伪装观看、试穿、试戴商品,从店员手中接过商品后,趁机溜走的行为,也构成盗窃罪,而非诈骗罪。例如,居某多次伙同他人至商店手机柜台,以购买手机为名,从营业员手中拿到手机后假装验看,然后边称要试机边向店门走去,营业员见状即喝止,居某快速走到店门口,携机乘坐事先联系好的出租车逃离现场。居某采取上述手段,先后不法取得3部手机,共计价值5440元。[104]在这类案件中,即使行为人手持商品,也应认定商品由营业员或店主占有。行为人通过欺骗行为之外的盗窃或抢夺行为非法占有财物的,应视案情认定为盗窃罪或抢夺罪,而不能认定为诈骗罪。

  第三,在占有人只是将财物交由行为人辅助占有时,占有人并没有处分财产,占有辅助者取得财产的,不宜认定为诈骗罪。例一,某日,樊某在某火车站站台上见一刚下车的旅客王某带着3个小孩,旁边放着5件行李,便上前询问是否需要雇人扛行李。二人商定,由樊某将王的4件行李扛出车站,王某付给樊某10元人民币作为报酬。樊某扛着4件行李至出站口,王某的小孩被车站工作人员拦下查票。看到王某忙于出示车票,樊某遂产生了非法占有王某的行李的意图,趁王某不注意,将行李扛走。[105]在本案中,王某并没有将行李处分给樊某,樊某身扛行李时,只是王某的占有辅助者。换言之,即使樊某身扛行李,但该行李的占有者仍然是王某,所以,樊某的行为只成立盗窃罪。另一方面,王某将行李交给樊某时,樊某也没有欺骗的故意与行为,所以,不能认定王某将行李交给樊某是一种基于认识错误的财产处分行为。

  例二,沈某骑自行车到摩托车修理店,见有一辆摩托车停在修理店门口,遂起占有之念,又见该修理店里货架上没有摩托车锁,于是问店主:“你店里有没有摩托车锁?”店主说:“这里没有,你要的话,等一会我回去拿。”沈某便说:“你快点去拿吧,我要办事去呢。”店主在沈某的催促下,离开了修理店,临走时对沈某讲:“我去拿锁,你帮我看下店。”店主离开后,沈某骑走摩托车。[106]在某案中,虽然沈某欺骗店主使其离开修理店,但店主并没处分财产给沈某。店主虽然让沈某帮忙看店,但此时沈某充其量只是修理店财物的占有辅助者。根据社会的一般观念,即使店主暂时离开了修理店,修理店中的财物仍然由店主占有,所以,沈某的行为不成立诈骗罪,而成立盗窃罪。

  例三,李某以贩卖中药材为名,将同村张某骗至外地后,假称当地秩序不好,让张某将所带现金1万元放在自己提包内。李某寻机将张某支开,将自己的提包割破,取出现金,然后将提包交给张某携带。当张某发现现金不在包内时,李某谎称张某不小心被人割包盗走了现金,张某只好自认倒霉。有人认为李某的行为成立诈骗罪。[107]其实不然。因为在张某与李某随行时,即使李某诱使张某将1万元放在李某的提包里,也不能认定该1万元属李某占有。换言之,张某将1万元放入李某提包内的行为,并不是转移金钱占有的行为,因而没有处分行为。李某的行为应构成盗窃罪,而不是诈骗罪。

  第四,形形色色的调包案件,由于被害人并没有转移财产的占有,也没有转移占有的意识,不宜认定有处分行为,故对方的行为不成立诈骗罪。正如台湾地区学者褚剑鸿所言:“苟欺罔他人,使其财物上之支配力一时弛缓,乘机攫取,在被害者即属无交付财物之决意,则非诈欺取财而为窃盗。如乞借包袱作枕,暗将石块调美元,固属诈欺手段,但借给钱包者,并非有交付财物之决意。换言之,即非为财产上处分之意思表示,当然不成立诈欺取财罪,而应以窃盗罪论。”[108]

  例一,以废物或者劣质产品调换优质产品。例如,王某与刘某二人先后在某市境内采取以下方法作案:二人到甲商店购买低档香烟数条,并装入蛇皮袋封好口,然后到乙商店由王某出面购买高档香烟,王某向营业员讲家中办大事急需好烟(购买的数量与在甲商店购买的低档香烟数量相等),待营业员将王某要的香烟放在柜台上时,王某将香烟装入事先准备好的蛇皮袋并封口,随即从口袋掏钱,对营业员谎称:“对不起,我手中的钱不够。我回家拿钱,先将烟放在这里,我马上来,你不要将烟卖给别人。”营业员同意后,王某将装有低档香烟的蛇皮袋交给营业员,一去不复返。在本案中,营业员表面上已将高档香烟转移给王某,但是营业员对高档香烟的处分存在当然前提——只有待王某交付货款时才会处分。在本案中,王某没有支付货款,营业员不可能将香烟处分给王某。换言之,在王某交清货款之前,营业员仍然占有高档香烟。所以,营业员没有处分行为,只能认定王某的行为成立盗窃罪。王某将低档香烟交给营业员,只是掩盖其盗窃行为的不可罚的事后行为而已。再如,2004年2月初,家住某市年近七旬的李某在路上碰到一名自称“九姑”的中年妇女。“九姑”对李某说,李某的儿子近日内会遭遇不幸,有生命危险。李某将信将疑,“九姑”说她可以帮李某消灾。李某救子心切,顾不得多想,回到家中,取出2.6万元交给“九姑”施“法术”。“九姑”念了几句“咒语”后将放在布袋中的钱交还给李某,又嘱咐李某到晚上九点钟才能打开。李某如此照办,却发现2.6万元钞票变成了一块大肥皂。受骗的李某急忙报案,2月7日,“九姑”落网。经查,“九姑”原来是某县的农妇,多次采取与人搭话的方法专门诈骗老年妇女,还伙同他人利用个别老年妇女迷信的心理,采取互演“双簧”、调包的方式,诈骗他人钱财。某区检察院以“九姑”等人涉嫌诈骗罪向法院提起公诉。[109]但是,被害人只是将金钱给被告施“法术”,而没有将金钱处分给被告人的意思,在被告人施“法术”的当时,金钱依然由被害人占有,被告人是通过盗窃行为才取得该金钱的。所以,对被告人的行为应认定为盗窃罪。

  例二,调换不同货币、不同币值的行为。例如,许某、黄某得知左某有大量港币要兑换人民币,便合谋取得其港币。许购买了两个相同的尼龙袋和两个小铜锁,将小面额的人民币5000元装入其中一个尼龙袋并用小铜锁锁住,连同另一个空的尼龙袋装进公文包。某日下午,两被告人携带公文包来到左的住处与左兑换港币,左信以为真,便拿出50万元港币交给两被告人。两被告人清点后,装进另一个空的尼龙袋内并用小铜锁锁上,然后放进公文包。此时,左某提出:“你们没有带现款来,不能将我的港币拿走。”许某即从公文包内取出只装有小面额人民币5000元的尼龙袋交给左某。接着两被告人以取款为由,携50万元港币逃离现场。这种行为与上述王某与刘某调换香烟的行为一样,被害人左某没有处分财产,因为左某处分财产以许某交付人民币为前提。即使形式上左某将港币交给郑某清点,但此时港币仍然由左某占有。所以,许某、黄某的行为成立盗窃罪,而非诈骗罪。

  例三,调换存折的案件。例如,刘某、陈某二人以能购买便宜小轿车为幌子,骗取了黄某的信任,并伪造了其身份证。某日,刘、陈以伪造的身份证在某市某银行办理了黄个人的通存通兑存折和储蓄卡。当日下午,黄某应约与二人谈购车事宜,并在陈的陪同下到银行办理开户手续,陈以抄写账号为由,将黄刚开的存折调包,次日,黄某汇入账户20万元。当日,陈与刘用储蓄卡分别提取现金各4万元。在ATM机上提取500元。当黄欲自行从银行取款时,发现账户余额仅为12万元,遂报案。某检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕刘、陈二人。[110]其实,黄某并没有处分行为。即使刘、陈二人调换了存折,也不意味着黄某处分了债权或者金钱,相反,刘、陈二人是通过欺骗行为之外的盗窃行为取得财物的。由于不符合直接性要件,所以,不能认定黄某具有处分行为。不过,如果被告人通过银行职员骗领存款,由于银行职员受骗进而处分财产的,则成立三角诈骗。例如,被告人林某、章某、徐某等人,在网上虚构一公司,并发布出售廉价货物的虚假要约,将上海市的邬某、山东省的谭某、吉林省的张某、黑龙江省的姚某骗到福建省某市。在洽谈生意的过程中,林某、章某、徐某等人分工负责,先让被害人将货款存入其指定的银行,然后以验明被害人储蓄卡的真伪为借口,用事先准备好的假卡将被害人提供的储蓄卡调包,并用信封将调包后的假卡封存后交还被害人,要求被害人等收到货物再拆封付款。调包得手后,被告人用调包所得的真卡领走被害人账户内的资金人民币49万元,赃款全部用于挥霍。[111]总之,如果行为人通过银员职员领走被害人账户内的资金,则属于三角诈骗,即银行职员基于认识错误处分了被害人的存款。如果行为人通过ATM机取走被害人账户内的资金,则仍然成立盗窃罪。因为在后一种情况下,不存在受骗者的处分行为。

  第五,行为人使用欺骗手段使被害人转移注意力甚至离开财物,从而取得财产的,被害人不存在处分行为,(点击此处阅读下一页)

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