强世功:中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角

选择字号:   本文共阅读 3901 次 更新时间:2010-06-19 18:30:14

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  摘要:本文从中国宪法文本与宪政实践之间的背离问题入手,提出了从不成文宪法的角度来理解中国宪政秩序的新思路。基于对英美宪法学说与宪政实践的分析,作者区分了古典的政制与现代的宪法律、政治宪法与法院宪法,进而主张任何国家的宪政运作实际上都依赖不成文宪法,从而奠定不成文宪法的法理学基础。在此基础上,文章选择中国宪法中关于国家建构中四个关键性问题,着重探讨中国不成文宪法的四个主要渊源,即成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律,并呼吁宪法学应当从中国现实的宪政生活中提炼具有普遍意义的宪政原理和制度。

  

  关键词:不成文宪法、宪法惯例、"橡皮图章"、国家主席、"两个积极性"

  

  Abstract: The article analyzes the departure of Chinese constitutional practice from its constitutional provisions, and emphasizes the significance of unwritten constitution in understanding the Chinese constitutional order. Furthermore, by discussing British and American constitutional theories and practices, it analyzes the evolving processes from a substantial unwritten constitution to a formalistic codified constitution; from ancient constitution to modern constitutional law; and from political constitution to judicial constitution. The author argues that constitutional operation has always to depend upon "unwritten constitution". Selecting four important constitutional issues, the author explores four sources of China's unwritten constitution -- the party's constitution, constitutional conventions, constitutional doctrine, and constitutional statutes -- and calls for taking into account China's unique political tradition and reality to enrich current constitutional scholarship.

  

  Key words: unwritten constitution, constitutional convention, the "rubber stamp", trinity system of rule,

  

  

  目录

  

  一、中国宪法学中的"背离主题"

  

  二、"不成文宪法"的法理学基础

  

  1、 超越"成文宪法"

  

  2、 超越"法院宪法"

  

  3、 "有宪法典的不成文宪法":范例考察

  

  三、中国不成文宪法的渊源类型

  

  1、 "橡皮图章"之谜:规范性宪章

  

  2、 "三位一体"的领导体制:宪法惯例

  

  3、 "两个积极性":宪法学说

  

  4、 "一国两制":宪法性法律

  

  四、初步结论

  

  

  

  一、中国宪法学中的"背离主题"

  

   "成文宪法"和"不成文宪法"是宪法学说中最常用的一种宪法分类形式。所谓"成文宪法"就是以法典化的形式制定一部内容相对完整的法律文件来规定国家的政体架构及其对公民权利的保护。这种宪法模式创始于1789年的《美利坚合众国宪法》,它对整个世界的宪法观念和宪法制度产生了革命性的影响,尤其二战后,几乎所有国家都采用这种成文宪法模式。[1]而所谓"不成文宪法"并不是说这个国家的宪法没有用法律文件的形式表达,而是说该国的宪政体制和公民权利保护并没有明确规定在一部统一的成文法典中,而是散见于不同的法律渊源中,包括成文法规、政府文件、宪法惯例、法理学说和思想观念等等。英国通常被理解为这种不成文宪法的典范。按照这一标准,中国宪法很自然被划归"成文宪法"传统中。自从1954年制定通过了《中华人民共和国宪法》以来,中国宪法虽然在1975年、1978年和1982年分别经过三次大规模的修改,但每次全面修改都保持了成文宪法的文本形式。我们目前的宪法是1982年修改后的宪法,虽然增加了许多宪法修正案,但并没有改变"成文宪法"形式的完整性。

  

  然而,如果我们真实地考察中国宪政体制的运作并将其与中国成文宪法的文本相对照,就会发现宪法文本与宪政实践之间存在着巨大的背离。可以说,这种"表达"与"实践"之间的背离构成了当下中国宪法学主流学说中不言自明的前提意识,[2]以至于学者们不断批评中国宪法文本如果不是"装潢门面"的,也是"束之高阁"的,甚至批评中国"有宪法而无宪政"。这种"表达"与"实践"之间的"背离"现象提出了三个相互关联的问题,需要我们的宪法学家们在理论上严肃对待:第一,为什么中国的宪法文本与宪政实践之间出现巨大的背离?第二,如果说中国的宪政实践并不是完全遵循成文宪法规范,那么中国宪政秩序建构是否有一套自己的规范秩序?第三,如果说中国宪政运作在实践中形成了一套宪法文本所没有具体明确的规范,那么这种规范究竟是什么?换句话说,究竟是怎样一些"看不见的法律规则"支撑着新中国六十年来的政治运作,以至于它在功能上发挥了宪法的作用,构成中国"看不见的宪法"(invisible constitution)、"隐蔽的宪法"(secret constitution)甚至"真正的宪法"(real constitution)?假如一个宪法学家的任务不仅仅是拘泥于解释法律的文字游戏,而是深入到语词背后来探索宪法的"真相",那么这三个问题无疑是我们必须认真对待的。

  

  就第一个问题而言,法律规定与法律实施之间的差异构成了法律社会学中关于法律的稳定性与社会生活的流变性之间无法解决的永恒矛盾,但我们这里所说的成文宪法与宪政实践之间的背离很大程度上是一个现代性问题,它与现代民族国家兴起过程中形成的全球政治支配不无关系。近代以来,从西方特定政治历史中产生的"人权"、"宪政"和"法治"这样的法律观念和政治秩序观念被建构为一种"文明"的政治秩序,从而被赋予了普适主义的正当性和规范性。这意味着一切不符合"基督教-自由主义"的宪政法治理念的政治秩序都会自动丧失正当性。由此,"成文宪法"问题就不再是特定文明构建自身政治秩序的事务,也不是一个主权国家的内部政治事务,而是西方现代性引发的全球政治事务。制定成文宪法不仅仅是国内政治的要求,很大程度属于国际政治的一部分。由于西方现代性引发的工业化国家(如英、法、美)与后发工业化国家(如德国乃至后来的日本和苏联)以及后发达国家(一般意义上的非西方国家或"第三世界")之间形成了"中心"与"边缘"政治支配关系,使得后发达国家在民族国家建构和现代化进程中普遍出现"西化"趋势,即不得不按照西方的标准制定自己的成文宪法,否则这些国家不仅不足以完成有效的国家建构和现代化任务,而且难以获得西方国家所主宰的国际社会(比如联合国等国际组织)的承认。这意味着非西方文明的国家不得不背离本国的文化历史传统,照搬照抄西方国家的"规范宪法",而无法顾及法律的真理:即真正的法律乃是其特定文化传统和习俗民情的产物,西方的"规范宪法"不过是西方文化的产物。尤其社会主义国家,为了在国际竞争格局中展现社会主义相对于资本主义的优越性,甚至不顾及现实的政治、经济和文件条件,不现实地在宪法中做出了比资本主义国家更为激进的规定(比如中国1975年宪法中的"四大自由")。其结果是,这些国家要么由于经济、社会条件以及历史文化传统都不适应西方式的成文宪法体制,导致政制结构难以稳定下来,由此引发长期政治动荡(比如拉美、东南亚等"第三波民主化"国家);要么导致从西方移植的成文宪法与本土现实历史和文化条件中形成的政治运作之间的背离,形成了"有宪法而无宪政"的悖缪局面。[3]这两种情形对于后发达国家无疑是巨大的政治灾难。尤其在"冷战"背景下,西方国家又成功地建构出"自由"与"专制"的意识形态话语对垒,使得后发达国家本来由于这种全球政治支配所形成的宪法文本与宪法实施之间的背离,被不无误导地归因于"专制"政体,甚至"极权"政体。这无疑为在世界范围推行美国模式的法治和成文宪法提供了意识形态的理由,从而在"后冷战"时期,许多国家(尤其是东欧和一些"第三波民主化"国家)再次掀起了所谓的"世界宪政主义"的运动;[4]而且为西方国家对这些后发达国家进行的"人权干预"乃至"民主重建"或"宪政重建"提供了意识形态借口。新近发生在阿富汗和伊拉克的宪政重建不过是一些比较极端的例子而已。

  

  只有在上述国际政治支配的结构性背景下,我们才能真正理解近代以来中国宪政的进程。新中国成立以来,我们的宪法处于不断修改之中,除了中国社会政治生活本身的变化,在特定历史条件下试图与主流意识形态标准进行所谓的"国际接轨"无疑是我们不断修改宪法的重要动力之一。在这种背景下,中国宪法学不可避免地形成了三个主要流派:其一,从"规范宪法"的角度出发,把西方国家的成文宪法文本(尤其是美国宪法)作为"规范宪法"的普适标准,以此批评中国的"宪法规范"不符合这些"普适标准",由此形成"修宪派"乃至"制宪派",即主张按照普适的"规范宪法"标准,全面修改中国宪法或者制定新宪法。[5]其二,从"宪法规范"的角度出发,要求现实生活符合宪法的要求,由此推动"宪法司法化",以期通过司法判决的方式,来弥合宪法文本与实践之间的差距,避免宪法"束之高阁",由此形成宪法学界一度声势浩大的"司法化派"。[6]其三,以"宪法规范"为基础,主张宪法学研究应以注释宪法规范为目标,这种思路实际上是注释法学传统在宪法学中的体现。[7]尽管"修宪派"、"司法化派"和"注释派"在学术方法上存在很大分歧,但它们都将宪法研究的对象局限于具备形式化特征的成文宪法,而忽略了"不成文宪法"问题,从而陷入"就宪法文本谈宪法或宪政"之中,很容易染上概念主义、形式主义和文本主义的色彩。[8]由于受到这种方法的影响,他们要么关心"宪法文本应当是什么",要么关心"宪法文本实际上是什么",而没有注意"在实际中运行的宪法规则是什么"或"中国政制运作中所体现出的宪法规则是什么"。由于这种研究方法和视野的局限性,使得我们既不能理解"成文宪法"的形式化特征本身具有的政治意义,也不能理解每日每时在中国现实生活中以不成文宪法形式展现出来的"活生生的宪法"(living constitution)或"真正的宪法"。事实上,这种宪法学研究中似乎不言自明的成文宪法趋向反过来又强化了宪法学说的"背离主题"。

  

  正因为如此,要理解和应对中国宪法中的"背离主题"就必须在宪法学研究方法和研究对象上打破法律的概念主义、形式主义和文本主义所强化的"成文宪法"概念的桎梏,从而提倡用社会学的基本方法来研究宪法问题,即采用一种基于历史-经验的功能分析方法来研究"实效宪法"(effective constitution)。当然,这不是为了描述一个历史经验现象,而是从中发现在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范。[9]这种方法并不是在形而上学意义上追问"宪法应当是什么",也不是在法律形式主义的意义上追问"宪法文本的含义究竟是什么",而是在坚持"价值中立"的社会科学立场上,具体地、经验地考察中国的政治运作中"哪些规则实际上发挥着宪法的功能",(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国人民大学历史与社会高等研究所

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