许章润:公共权力的私性化与准黑化——从法官与律师的勾结说起

选择字号:   本文共阅读 1613 次 更新时间:2009-07-01 13:16:38

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许章润 (进入专栏)  

  

  一

  

  近年来屡曝法官律师相互勾结、上下其手的丑闻,将司法腐败问题一再置于国人面前,导致司法公信力遽降,司法机构威信扫地。实际上,一些律师与法官之间互为钱袋子,早成行内的公开秘密。律师算计执业成本时,即同时包括悄然上贡法官的贿金和公然缴纳国家的税款两部分。这也是常常端上律师饭桌上的谈资,大家似乎都不太避讳,好像只要“真事隐去,借通灵之说”,也就无需避讳。北京市西城法院院长郭生贵案发,媒体上即有所谓“大批律师出国暂避风头”的报道,实为全豹之一斑。[1]

  在现代社会,于法官言,作为行走着的法律,其当奉守第三方执法原则,彰显司法的中立性;于律师言,基于当事人的利益参与诉讼,运用专业技能为当事人服务,拿钱消灾,立场鲜明。理论上来说,二者的角色定位清晰,并无太多不清不楚之处,但在实际操作中,却是另一回事。就刻下中国而言,基此法官与律师的职业定位,法律上并不缺乏制度性区隔的规定,两方的行业规范亦且连篇累牍,信誓旦旦,但实情是双方相互利用、狼狈为奸的案件频发。立法居然在执法者这里无效,首先遭到执法者的狙击,不仅表明行业规范的象征意义大于实际效果,而且表明有关于此的法权安排,一如其他诸多制度设置,全然不敷当初的制度预期,为中国转型时段总体性的“有法不依”情势火上浇油。

  其间头绪复杂,牵扯纷繁,非三言两语所能道尽。概而言之,首先,必需承认,律师在整个诉讼过程中处于弱势地位,上贡贿款最初可能迫于无奈。本来,司法过程是一个法律批发系统,应当具有可预测性。司法程序主义所提供的法律的可预测性,构成了现代法治形式理性的重要内涵,藉由向公民大众彰显法制的制度预期,表明司法的中立与公正,为判决的正当性提供形式理性依据。但是,问题在于,中国司法的独立位格尚未获得现代性解决,第三方执法的现代司法格局有待最终形成,因而,虽制颁了成文立法,亦有各种关涉司法伦理的官方训谕和社团自律章程,裁判的随意性却依然相当严重,很多情形下全然不具可预测性。这便给了法官上下其手的机会,至少使得律师常常感到案子的胜负不取决于法律和事实,却取决于法官个人的利益偏向。暗箱操作胜过明堂对垒,于是乎只好去“求法官”了。打官司变成了“打关系”,渊源乎此。而法官有求有应,更是助长了弱势一方的挟持心态,最终法官反倒可能成为不良律师的人质,亦未可知。

  其次,当下中国公共生活中的一个重要现象是权力的私性化。任何公共权力总需由具体的人来执行,在权力不受制约的体制安排下,公共权力蜕变为掌权者的个人行政资源,成为他们进行财富或者其他物品交换的寻租手段。明明无需行政审批,只需备案而已,可具体掌事者只消说一句“今天没空,明天来吧”,就可以让你成本陡增,看你敢小瞧我。权力私性化,权力于行驶过程中不再基于公义目的,而是服务于具体个人的特定利益,为具体掌管者所挟持,实在是政治的大敌,却确乎是当下中国的实情。包括法官在内的公共权力的掌有者,从公共权力仓库中套购、批发甚至走私出来部分权力以逞私欲,一切故事便发生在这一背景下。

  权力的私性化源于权力的部门化,根子则在于公共机构对于权力几乎不受任何制约的垄断,本身同时又扮演市场主体,用之为部门和自己牟利。没有一个合法的反对力量,所谓“国王的忠诚的反对者”来行使制约职能,大抵权力的私性化便是必然结果。这说明中国社会作为一个民族国家,要转变为现代体制,包括形成丁一卯二的现代科层制设置,使得公务担当者作为权力的工具,不过是权力齿轮上的一个上传下达的螺丝钉,而非权力本身,从而最大限度地使得权力的行使、流转不受其私利左右,依然前路漫漫。

  第三,凡此法官、律师狼狈勾结的案例,向中国社会昭示的一个最为触目惊心的问题,是包括司法权力在内的公共权力的准黑化现象。公共权力的掌有者、经济资源的垄断者和社会精英阶层,甚至连同社会下层帮会,出于共同的利益互动需求和自保考量,心照不宣地纠结为利益共同体,利用各种体制漏洞,在正式体制之外,形成了具有一定结构形态,以某个权力或者人物为中心的,以利益最大化为目标的利益团伙。它不完全属于黑社会结构,但却具有准黑性,纠结程度和表现强度已然超逾了“精英寡头化”的层面。

  对于中国的政治和社会生态而言,这真是一个梦魇,堪具“拉美化”的兆头。原本良善的制度设计却收获了这样一个怪胎,是谁也不愿看到的。其恐怖之处就在于,它利用公共权力作为基本资源,经由扭曲公共权力的追求旨意,而为特定私利提供体制性保护伞,于侵蚀正式体制的同时,无形中将体制瓦解,使整个社会绝望。无论是这几年爆出的“天津中院案”、“武汉中院案”,还是“深圳中院案”,特别是“前腐后继”的“阜阳中院案”,我们从中均可看到,当事人、律师和法官纠结一体,同时,并有更为重要的公共权力或者下层社会势力介入,形成以某个权力或者权力掌有者为枢机、以寻租为驱动力的团伙形态。在此,当事人可能是企业或者企业背后的利益集团,也可能是某个位居权力中枢的头头。此种利益团伙介于有形与无形之中,不受国家正式权力的控制,但又附着在国家权力的肌体之上,在瓦解正式的权力体系的制度预期的同时,又以正式体制和公共权力本身为实现私利张本,从而将依靠纳税人供养的正式权力体系拖入私利打手的境地,类似于国中有国,权力体系之中还套装、暗藏着一套权力体系。“郭生贵”们东窗事发,说明现有体制的预防机能丧失,同时却又表明权力的各项机能并没有完全丧失,端在于“私性化”和“准黑化”均须以正式权力体制的存在为前提。皮之不存,毛将焉附?因而,较诸独立于正式体制之外的黑社会,此种公共权力准黑化情形更为可怕,也更具危害性。

  最后,凡此公共权力的私性化与准黑化,表现出来便是通常所说的“串案”与“窝案”。权力在上下结构的纵向体系上出现了私性化与准黑化,表现出来的便是所谓“串案”;权力于横向结构上形成了私性化与准黑化,即成所谓“窝案”。两“案”交集,造成中国公共权力场域正式体制与非正式体制明暗交错的复杂结构形态。民间所谓“反腐倡廉未见行”,道出的是面对此种结构形态,正式体制不战自溃的前因后果,所以我们才会看到类如郭生贵这类基层法院院长,以自己为中心,形成了企业、官员、当事人、律师和法官的利益共同体,于上下与左右的合纵连横中,以公共权力的私性化与准黑化为机制,如鱼得水,于各自满足私利最大化需求之际,彻底毁灭正式体制的制度预期和大众期待,并将正式体制的根本性政治设置缺陷,展露无遗。

  

  二

  

  通常说律师属于自由职业者,许多律师亦且以此自相标榜,苦在其中,乐在其中。的确,这是律师的本真位格,也是律师能够发挥其制度设置预期功能的人身前提。但在上述私性化与准黑化的权力场域,一些律师却不幸身陷新的人身依附关系。他们实际上依附在法官身上,与之相对,法官们以权力兑换利益的运作,却也需要仰仗律师来实现,二者形成“互生共赢局面”,真是谁也离不开谁。

  民间舆论调侃秘书、小偷、律师和警察是“新四害”。既是民间舆论,当非科学定论,不免以偏概全,属于黑色幽默剑走偏锋的常态。但是,我们可以看到,律师之为一种职业,它本身并不因为他或者她替当事人说话就天然带有崇高性,更非天然具有神圣性。说到底,就如补锅修脚、治病救火一样,律师是拿人钱财替人消灾的行当,秉持职业伦理,遵奉行业规范,是其之为一业的最低也是最高要求。就司法程序中的公法案件而言,律师的定位属于合法的反对者。在政治上,最为重要的合法反对者是在野的反对党。在司法过程中,律师与代表政府的检控方形成对立面,意在助力相对弱势的受控者,防止太过强大的公共权力制造冤滥,属于司法民主程序中的合法反对者。因此,既会为当事人说话,也可能会利用合法的反对者身份从当事人和公权力那里谋取不法资源。至于私法案件,特别是涉案标的数额巨大,牵扯高层利益人士之际,律师的斡旋余地更大,胜负之间,有时候也真的端看律师是否善于操作了。

  出现不良律师与腐败法官的勾结不足为奇,东、西社会虽有发达程度之别,却均难逃脱此厄。关键在于,这个社会能否形成有效的制约力量,将其限制于极低水平的阈值之内,类如“犯罪饱和率”所说明的犯罪与社会预防犯罪力量之间的涨落关系。[2]倘若此种现象漫瀚无际,势不可挡,那么,除说明体制预警功能丧失外,并表明体制与社会处于敌对状态,彼此均危乎殆哉。过去的思路过于单一化,以为通过政府的强制性行政管制,就可以让律师“走正道”,减少腐败。强有力的行政监管具有一定效果,但并非最佳思路。通过政府主管部门进行职业道德教育的伦理化手段,同样见效甚微。在此,难得说什么是最佳思路,但却可能存在较佳的思路。作为辩护方对立面的检控权清廉刚正,作为国家中立性代表的审判权公正不阿,可能才是对于律师形成规约力量的一种较佳思路。——毕竟,检控和审判权力公正清廉,对于律师而言,其实是执业边际成本最低的制度环境,那时,谁还会没事找事,冒险去“腐蚀”法官呢?

  就司法体系从业人员的受教育程度来看,律师整体学历最高。尤其在京沪穗等大都会,律师行业是一个高学历群体。办理涉外法务的大律师,许多更是有留洋的博士文凭。有趣的是,笔者在此发现了一种角色错位现象。一方面,律师作为秉持实践理性的主体,替当事人的利益最大化说话。另一方面,他们属于通常所说的“知识分子”,同样担载着社会良心的重负,体现着道德理性的要求。“知识分子”的自我期待要求律师站在社会立场上,基于社会公义和道德立场,追求社会整体的公平正义。这是一般知识分子的立场,不少律师,特别是出道不久的青年律师,亦且以此自相期许。有些律师把自己的职业神圣化,源于将自己定位为此种“知识分子”,而非拿人钱财替人消灾的角色。说实在话,这是只有在中国这样一个“士志于道”传统世代不泯的国度,才会有的情形,发达的法治国家,早已钱迷心窍,倒未必见得到这一风景呢!尤其是当律师代表弱势群体面对强势的权力一方时,其言其行,谁能否认其道义性,因而真的含有丝丝缕缕的“神圣性”意味。但是,问题在于,即便如此,就律师之为一业而言,如果大小律师们都把自己扮演成圣斗士的话,实际上不免自我虚幻的神圣化,而造成角色的错位。

  另一方面,全然放弃“知识分子”的自我期待,恐怕是造成上述律师与法官“相互腐败”的根源之一。毕竟,刻下法官和律师的科班程度愈来愈高,不少属于“读书人”出身,保持读书人的理想底线,总还是本分。它并非要求总是以道义担当的神圣自期为务,毋宁将此担当内化、转化为职业伦理,照理出牌而已。许多律师主动被动偏不照理出牌,说明制度安排和社会生态出事了,同时折射出士人节操沦丧的现代社会世俗化的恶果,读书人不像读书人,也雅不愿以读书人自相标立。上述公共权力的私性化与准黑化与此互为因果,对此提供了令人触目惊心的答案。通常说好制度虽然无法让坏人不做坏事,但至少能让好人不做坏事,而怀制度不仅助纣为虐,并且使好人学坏,做不了好事。观之于上述两“化”,其理昭然。

  

  三

  

  实际生活中,法官和律师彼此瞧不上对方,又彼此利用。笔者几年前曾在清华法学院邀集在学的法律硕士座谈,与会的律师和法官即“攻讦”不休。法官谓律师“腐蚀”了他们,拉他们“下水”。律师谓法官不讲理不守法,逼迫着他们“学坏”、“出血”,要不然谁会自找麻烦。法官说“同时在办同一个案子”,律师按照诉讼标的收取高额报酬,法官只能拿固定工资,“难道他们对于社会的贡献比我们大吗?”,心中很不平衡。

  百年来,整个中国社会处于历史转型的大风大浪之中,诸多社会关系有待理顺,各种社会角色难免错位。上述法官对于律师的“忌妒”,即为此种情形的反映。不同职业享有不同的社会地位,占有不同种类和份额的社会资源。一个职业不能同时将财富、权力和荣誉都包占了。中国人之所以都想当官,大学毕业生首选职业还是公务员,就因为官在当今中国是硬通货,真是包办了财富、权力和荣誉。不过,此种体制已经出现了松动,包括律师在内的所谓新兴阶层,正在分享和蚕食上述蛋糕,对社会关系、社会资源和社会角色进行重构性诠释。在此情势下,法官职业意味着崇高、权力和社会地位,律师则享有金钱及其带来的种种世俗享受,但相对来说,声誉的崇高性和社会地位的隆崇就不如法官了。法官们既想获秉隆崇的社会地位和声誉,又想腰缠万贯,集大富大贵于一身,不免角色错位,当今世界,天底下哪有如此好事。——当然,(点击此处阅读下一页)

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