高全喜:政治宪政主义与司法宪政主义

——基于中国政治社会的一种立宪主义思考
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高全喜 (进入专栏)  

  

  主讲人:高全喜教授(北京航空航天大学法学院)

  评议人:陈端洪副教授(北京大学法学院)

  李洪雷副研究员(中国社会科学院法学研究所)

  翟小波博士(北京大学法学院)

  刘毅博士后(北京大学法学院)

  王旭博士后(中国人民大学法学院)

  李筠博士(清华大学政治学系)

  周林刚编辑(中国法制出版社)

  泮伟江博士(清华大学法学院)

  马剑银博士(清华大学法学院)

  田夫博士(中国政法大学法学院)

  田飞龙博士(北京大学法学院)

  施展博士(外交学院)

  主持人:王锴博士(北京航空航天大学法学院)

  地点:北京航空航天大学法学院模拟法庭(如心楼101)

  时间:2008年12月27日(星期六)下午2:00-6:00

  

  王锴博士(北京航空航天大学法学院,主持人):我们的法学沙龙是在龙院长和高老师的倡导下主办的,经过一年多的运行,在法学界内也产生一些反响,这当然和各位的支持帮助离不开,同时我觉得这也和沙龙在开始举办时的宗旨分不开。它是一个纯粹为了学术人而举办的思想沙龙,从每次主讲人的挑选和主讲的主题上都是经过了精心的安排。主讲人一般都会挑选在学界有潜力的青年才俊,当然,今天的沙龙可能和以往的不太一样,今天的主讲人是高老师,严格意义上来讲高老师已经超出了“青年才俊”的层次了,虽然超出了“青年才俊”的层次,但是高老师今天还是邀请了在座的青年才俊来评议他的文章,所以和我们以往主题还是契合的。下面我就把时间给高老师。高老师大概用一个小时左右来讲一下他的文章。

  

  高全喜教授(北京航空航天大学法学院):好,非常感谢各位。客套的话就不多说了。因为我的长篇论文我已经在年前政法大学主办的《宪法方法论》那个会议上印出来了,而且已经发给大家了,所以具体的内容我就不准备重复,我想重点谈三点。第一点,我想谈一下为什么最近一两年,我和端洪以及在座的诸位,还有相关的一些政治与法律研究者,大家会对宪政主义中的更为深层的问题感兴趣。第二点要谈的是这篇文章中我当时思考到了,但是还没有写进去的内容,现在利用这个机会补充进去,这个内容就是关于政治拟制的问题。第三点,是希望通过这次讨论以及结合我的文章与端洪的论文,激发我们能够深入地把这个主题放在中国现实的语境下有所推进,对现行的中国公法学的较为单一的思考问题的视角能够有一点冲击,开启一个新的维度。

  第一点,为什么在中国目前当今的语境下,我和端洪几个人会对政治宪政主义与司法宪政主义这样一个问题感兴趣,或者说期望寻找一个新的理论突破点。虽然说我们两个人的观点在某种意义上是不同的,或者说有很大的不同,但我觉得这种不同有时候是在表面的,有时候是言辞上的,因为诸多的原因,我的文章中一些东西,特别是端洪文章中的一些东西并没有表述出来。所以在很多方面是一致的,但是也有一些本质上的不同,特别是在思想脉络中,我对英美的政法思想与制度比较深情关注,而端洪对法德,特别是卢梭思想比较沉迷,我觉得这一点上是我们理论资源上的不同。但是,在对中国现实问题的看法上,对中国三十年来的政治与法律的理论,尤其是它的实践中所遇到的一些难点问题,我们的关注倒是有许多相同之处。

  改革开放三十年来,中国的宪政主义一直居于左右两个方面的理论撞击,或者说左右两个方面理论挑战激发着中国宪政主义思想理论的思考,今天这种思考似乎进入到一个新的层次。先说第一种,即我们习以为常的、所谓普适性的关于宪政制度的框架构造及其相关的理论,这个理论,大家都知道是以英美特别是美国为代表的司法至上的宪政主义。关于这套理论,诸如三权制衡、司法审查、人权保障等等,已经成为中国法学的常识,这是一个很大的理论进步,我认为这是未来的中国法治的奋斗目标,值得进一步大力推进和落到实处。但值得注意的是这个理论虽然畅行,被广泛欢迎,但是并没有在现实的制度实践中取得实质性的推进。实际上,中国的法制现实与法治理论的脱节越来越明显,越来越让人感到分离问题的严峻性,如果理论不能付诸实践,不能在现实中得到富有成效的落实,那么这个理论就变成了一种修辞,或者一种意识形态,它是无力的。特别是政法这个事务,属于一种实践的事务,没有现实的制度,宪政理论或宪政学说,诸如权利保障、司法独立、违宪审查,等等,只能是一些空话,这种状况不能不激发我们的思考。第二种,实际上我们每个人都深有同感,那就是我国三十年的法制改革是伴随着原先的党政一体化或党和国家一体化的政治改革同步进行的,这个改革目前并没有完成。四项基本原则、党的领导作为宪法性的绝对力量在中国的法制运作中依然扮演着主动性的地位,所以,依法治国、法律之治的背后存在着强有力的政治。这种政治的主导作用,对于我们思考宪政主义,尤其是所谓的司法宪政主义产生深刻的影响,近来有关部门倡导的坚持党的领导、人民当家作主和依法治国三者有机统的提法以及法学界关于社会主义与资本主义的法律体系、法律理念的对峙的争论等等,无不显示出这种政治性的强大力量。

  上述两个方面,都对中国的宪政主义理论构成了新的课题,激发着我们思考中国的宪政之路究竟向何处去。正是基于上述中国宪政主义的法治化与政治性这个两厢对立的难题,我们开始思考宪政主义的源头,看看那些早发的宪政国家是如何应对这类问题的,于是就提出了关于宪政主义的两种形态,即政治宪政主义与司法宪政主义的不同路径的理论问题。沿着这个思路,我们开始寻找宪政主义的理论资源。关于这个问题,我觉得中国政法特别是法学界的宪法研究存在着某种幼稚病,我们只是看到了当今美国或者以美国为主导的西方宪政理论的一个表面的成果,但是没有看到西方特别是美国当今的宪政理论和宪政框架,它有历史的演变过程,有一个从政治转向法治的历史的生成,在这个历史生成的背后,是三百年的政治史和法制史,从英国的大宪章,尤其是英国的光荣革命,到美国的立国、立宪,这些辉煌的内容,显然不是司法宪政主义所能囊括了的,这样一个庞大的英美谱系的政制历史以及相关的思想理论资源,在我们的当今宪法学界以及政治理论界并没有给以足够的重视,特别是没有把这些与宪政主义密切的联系在一起,看成是英美宪政主义的一个必然的部分,甚至是更为根本性的部分。实际上,这个部分就是英美的政治宪政主义,它们比后来的司法宪政主义更为根本,因为它们关系的是一个宪政国家的构造,是立国立宪的根基,在此之上,才有司法宪政主义,才有宪政性质的司法独立和违宪审查,关于这部分内容,我在文章中给予了重点分析,尤其是英国光荣革命的宪政意义和洛克的宪政理论,我认为是政治宪政主义的经典代表,在此就不多谈了。

  应该指出,英美近代历史中生成的政治宪政主义,对于我们目前所要处理的中国宪政问题具有远比现在已经成熟的那一套以美国为主的司法宪政制度更具有启发性和建设性意义,在此,我特别强调的是十八世纪光荣革命前后一百年的宪政历史以及相关的宪政理论,这是一个伟大的历史理论源流,现实业已证明这也是当今世界最成功的理论,它们不但开花,而且已经结果,对于人类政治文明和法制文明,产生了深远的影响,在今天依然左右着世界的大格局。在英美宪政谱系之外的欧陆国家,法国和德国,尤其是法国大革命前后的政治理论,当然还包括德国魏玛时期的政治理论,虽然不能说是乏善可陈,甚至单纯从思想的层面上可能还是非常丰富宏阔,但毕竟它们的制度实践不是成功的,我认为宪政这个事务不是纯粹思想或文艺,就是以成败论英雄。当然,欧陆的宪政主义模式具有它们的历史成因,最近我正在主持一项较大的编译工程,题目是《西方现代国家立国之法政资料汇编》,共六卷,大致三百万字,我们主要选择了六个现代国家在立国立宪时代的法政资料,其中除了英美,法国、德国,乃至日本、俄国,都属于欧陆传统,这套编译工程的目的就是为了探讨上述诸国在各自近现代历史的关键时期,其立国立宪的理论与思想基础,为我们的国家建设提供有益的借鉴。在此,我要说一说日本,日本的明治维新时期也是这个国家的一个立国立宪的关键时期,“脱亚入欧”在当时具有重要的宪政主义意义,可惜的是我们的政治与法律理论没有给予足够的重视,以至于除了历史学的研究外,几乎没有任何宪政主义路径的研究,明治维新的宪法学与国家构建,尤其是作为一个东亚国家的政治与法制转型,在我们的视野里还是一个空白。我觉得从思想理论资源的层面上,关于宪政主义我们的研究有待深化的,大致有三个传统,它们都涉及政治宪政主义与司法宪政主义的问题,一个是英美谱系的,一个是法德谱系的,还有一个是日本东亚谱系的。

  从日本说到中国,说起来中国与日本大致都经历了一个与西方宪政主义相碰撞的历史过程,日本的明治维新与中国的晚清宪政相隔并不是十分遥远,但结局却是迥然不同,回顾中国近现代的政制史,对照日本近现代的崛起,不能不令人唏嘘。主流意识形态说中国的近现代史是中国沉陷于半封建、半殖民地的历史,是中国人民反抗封建压迫和列强侵略的历史,我觉得这只是揭示了中国近现代史的一个方面,其实中国还有另外一部近现代史,那就是建设宪政国家的历史。我特别强调把“宪政”与“国家”联系起来,宪政国家不是两个词,而是一个词,它意味着一个新型国家的构造,即通过宪政而塑造一个国家,这里显然是政治宪政主义,而不是单方面的宪政主义或国家主义。所以,宪政国家既不是无政府主义,或一盘散沙的个人主义,也不是把公民视为工具的极权国家或党制国家,它是一个通过宪政制度约束政权的以人为本的国家。有宪政而无国家,那是天下大同,有国家而无宪政,那是专制极权,只有宪政国家,才是我们这个时代的政治诉求,从某种意义上说,考察中国近一百五十年来近现代史,其关系这个民族之根本命运的主题就是这个宪政国家的构建史,尽管时至今日,这个历史依然没有完成,所以,我认为中国的宪政主义还处于政治宪政主义的阶段。

  所以,谈中国的宪政主义,即便是今天,我们也不能拿英美,特别是拿美国当今的宪政模式来加以衡量,中国一百五十年来的历史进程,其内在的法政逻辑与英美今天的法政逻辑上不同的,说起来,我们更像他们国家的制宪时代,面临的是政治宪政主义的问题,而不是司法宪政主义的问题。如果以今日美国模式来观察中国政制与司法,我们会感到有点“盲人摸象”,很难找到中国一百五十年特别是建国六十年的法政之道。

  正是由于上述三个层次的问题,即中国当前宪政理论与实际制度的隔离、西方宪政主义的思想资源和中国近现代以来的历史传统,促使我们对宪政问题进行更为深入的思考,试图走出困局,寻找一条新的宪政主义道路。在这个思考过程中,我们,特别是我和端洪,一起找到了政治宪政主义这样一条线索。关于政治宪政主义,它与司法宪政主义的关系,以及英美的政治宪政主义与中国的政治宪政主义的异同,以及其中涉及到法律与政治、日常政治与非常政治、制宪时刻与一般司法、革命与反革命、资本主义与社会主义,等等具体内容,我的论文和端洪的论文都有较为详细的论述,这里就不多说了。不过,在此我要特别指出的是,我与端洪虽然在问题意识上有很多相同之处,有些观点也是一致的,但仍然在一些原则问题上有重大而实质性的不同,我的文章中有专门一节是批评端洪的,我论文的主题是“通过政治宪政主义之手,来摘取司法宪政主义之果”,并没有把两者对立起来,而是把它们视为不同时间与空间的逻辑下的宪政形态。在我看来,中国目前正处在一个转折时期,这个转折时期迫切需要政治宪政主义,它的宪法结构的构造可能是一年,也可能是十年抑或三十年,这个自然时间的长短并不重要,尤其是对于中国这样一个老大的历史民族来说,重要的是其中的政治逻辑,即反革命的革命,由此创建一个现代的属于中国的法治国。

  上面我集中谈的是第一点,也是我文章的基本内容,下面我谈一下第二点,这个内容是我的文章中没有写出的,但近日我考虑需要加以补充进来的。这个问题就是“政治拟制”的问题,实际上这个问题也是我思考多年的。为什么要补充这个内容呢?我们知道,关于法律拟制,很多人都晓得它的重要性,例如,在英美普通法中,拟制就是一个悠久的技艺,普通法庭本身就是一种拟制的场景,法官、审判等司法制度都具有拟制的意义,所以,所谓司法宪政主义,在其中法律拟制扮演着非常重要的角色,至于大陆法系,法人就属于一种拟制,没有法律拟制,大陆法的制度就难以卓有成效地建立起来。对此,一些伟大的法学家,如萨维尼、梅因、布莱克斯通等都有论述。(点击此处阅读下一页)

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