易延友:论刑事被追诉人自行聘请律师的优先性

选择字号:   本文共阅读 120 次 更新时间:2022-09-22 00:04:51

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易延友  

   内容提要:免费律师帮助权是基于平等原则对律师帮助权的一种再分配,这种再分配应当遵循罗尔斯正义论的两个基本原则:自由原则和最大最小化原则。其中第一个原则又优于第二个原则。根据自由原则,所有人平等地享有获得律师帮助权,但该项权利仅限于以自己的财产支付律师费用。根据最大最小化原则,免费律师帮助权只有分配给社会中最少受益者也就是经济困难者的时候,才是正当的。根据自由优先原则,不能以免费律师帮助权侵犯当事人自行聘请辩护律师的权利,也就是说当事人自行聘请辩护律师的权利具有优先性。司法实务中偶有以政府指派的法律援助律师取代和阻碍当事人自行聘请律师的现象,应当予以纠正。对未成年人,盲、聋、哑人,精神病人以及可能面临死刑、无期徒刑的人,固然可以为他们指派律师提供法律帮助,但如果上述人员不属于经济困难者,则应当要求其在享受相应服务后承担相应费用。在刑事案件律师辩护全覆盖背景下,也不能以指派法律援助律师的名义侵犯当事人自行辩护以及委托律师辩护的权利。

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   罗尔斯认为:“所有社会价值——自由和机会、收入和财富、自尊的社会基础——都要平等地分配,除非对其中一种价值或所有价值的不平等分配合乎每一个人的利益。”①根据罗尔斯的理论,律师帮助权是有价值的东西,当然要平等分配;免费的律师帮助权也是有价值的东西,不过对这种权利的分配从一开始就是不平等的,因此其正当性需要在制度上进行精心的设计,并且在理论上给予充分的论证。但是,我国刑事诉讼中以法律援助制度为依托的免费律师帮助权在实践中出现了一些问题。在众所周知的女辅警许艳被控敲诈勒索一案中,尽管家属为许艳聘请了律师担任其二审辩护人,但当委托律师前往会见时,却发现法院已经为被告人指派了法律援助律师,几经交涉未果,委托律师最终被迫与家属解除委托。②有论者指出:法律援助律师已经沦为“占坑律师”,意思就是占着被告人辩护律师的坑,却并不为被告人提供实质性的有效帮助。③这种“占坑律师”现象每年都在全国各地发生,已经具有一定的普遍性。在最近有关《法律援助法(草案)》的讨论中,全国人大监察和司法委员会副主任委员徐显明特别指出:某些地方的司法机关不希望当事人自己聘请辩护律师,就动员当事人放弃委托,指派律师并强迫当事人接受法律援助,这种做法实际上侵犯了被告人的辩护权,不符合法治精神。徐显明委员还建议,为保证法律援助制度不被歪曲,应当在法律援助法中增加规定,司法机关不得以指派法律援助律师的方式限制或取代当事人及其近亲属自行委托辩护律师。④对徐显明委员的观点,本文衷心赞成。徐显明委员指出的问题也表明,在我国刑事被追诉人免费律师帮助权问题上,在理论上还需要更多的反思,在制度上仍然有待完善。笔者认为,此问题既涉及犯罪嫌疑人、被告人的基本人权,也涉及社会和经济制度的基本公平。对此问题的深入分析和探讨既有理论的关照,亦有现实的需要。

  

   一、免费律师帮助权的性质——作为社会福利的平等武装

  

   在英美法系,刑事诉讼中的律师帮助权特指刑事被追诉人的律师帮助权,也就是犯罪嫌疑人、被告人的律师帮助权。在我国刑事诉讼中,被害人也有获得律师帮助的权利,但在总体上,律师帮助权主要是指犯罪嫌疑人、被告人的律师帮助权。从历史上看,这一权利产生的目的是为了实现控辩双方的平等武装。在律师帮助权的源头、英国古代的刑事诉讼中,原本并没有律师帮助权的内容。在17世纪之前,英国刑事案件中的被告人都无权获得律师帮助,不过这一限制并不适用于控方——尽管在大部分案件中指控均由私人提起,因此起诉方也通常没有律师代理,但几乎在所有的叛逆案中,却都是由检察官(律师)来帮助指控。到17世纪末期,尤其是当很多显贵人物因叛逆罪被判处死刑后,人们逐渐认识到这种制度对被告人是不公正的,因此在1696年通过了《叛逆法》,规定在叛逆罪的审判中被告人可以获得律师帮助。⑤该权利在1730年通过法官自由裁量权的行使延伸至其他案件。

  

   如今,犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利已经是对抗式刑事诉讼的基本组成部分。美国联邦最高法院在鲍威尔诉阿拉巴马一案中说道:“被听取意见的权利如果不包含听取其律师意见的权利,就是空洞而无意义的。即使是睿智而受过良好教育的外行人也只有很少甚至根本没有法律方面的技巧。在案件进展的每一个步骤上,他都需要律师伸出援手。没有律师的帮助,尽管他事实上无辜,也可能面临被定罪的危险,因为他根本就不知道如何去证明自己的无辜。”⑥

  

   如前所述,律师帮助权的目的是实现控辩双方的平等武装。这里所说的平等武装,指的是控辩平等意义上的平等武装。对于“平等武装”这个主题而言,存在着两种意义上的平等:一种是控辩双方力量上的平等,它强调的是刑事被追诉人有权聘请律师,在此问题上国家不得过多干预;一种是作为分配制度的平等,就是当穷人无力支付律师费时,他在平等地获得与其对手公平竞争的机会这一问题上出现了不平等,为了扭转这一局势,才设置了免费律师帮助这一机制。前一种意义上的平等,其对象是作为公诉机关的检控官署,是与竞争对手的平等;后一种意义上的平等,则是要在与竞争对手平等这个问题上与其他社会成员平等。当然,后一种意义上的平等是为了实现前一种意义上的平等。因为,在被告人由于贫穷而无力支付律师费的情况下,控辩平衡意义上的平等就成为一句空话。但需要强调的是,后一种意义上的平等,才是本文讨论的主题。由于富人可以自己花钱聘请律师,而穷人因为自己没有足够的支付能力,因此需要政府从财政中转移支付,所以,获得免费律师帮助权的实质,是将平等武装、公平对抗等实现司法正义的工具当作一种社会福利在全体公民中进行的一次再分配,它是在对富人征税的前提下对穷人的补贴。

  

   二、免费律师帮助权的应然框架——罗尔斯正义论的两个原则

  

   由于免费律师帮助权实际上意味着需要对富人征税补贴穷人,这一权利的正当性从一开始就会受到质疑。美国著名伦理学教授诺奇克甚至反对一切形式的再分配,也反对征税。诺奇克说:“再分配是否应该发生,我们是否应该把已经做过的事情拙劣地再做一次,至少,这是一个可以争论的问题。”“任何人或任何群体都没有资格控制所有的资源,都没有资格共同决定如何把它们施舍出去。”⑦诺奇克还认为:“对劳动所得征税等于是强迫劳动。”⑧按照诺奇克的观点,为了实现穷人的免费律师帮助权而对富人征税,无异于强迫富人付出额外的劳动。诺奇克的观点自然有其适切之处,但笔者认为,所有的社会善,包括平等对抗这种诉讼机制,都应当按照罗尔斯所主张的原则来进行分配。即使是罗尔斯最有力的反对者也不得不承认:罗尔斯的《正义论》是政治哲学和道德哲学领域一部有力的、深刻的、精致的、内容广泛的、系统的著作,是各种发人深省的思想之源泉,以至于此后的政治哲学家们要么必须在罗尔斯的框架内开展研究,要么就必须解释他不在此理论框架内开展研究的理由。⑨

  

   罗尔斯正义论的第一个原则是自由原则。它的含义是,所有人平等地享有与其他人的自由相兼容的自由。⑩罗尔斯之所以被称为“平等自由主义者”,就是因为罗尔斯认为所有的社会善——权利、自由、机会、收入和财富都应当平等地分配;之所以应当平等分配,又是因为天赋的分布具有偶然性,那些因为偶然的原因具备较高天赋的人不应当将这种偶然性视为理所当然;相反,这种天赋的分布应当看做是某种意义上的共同资产,全体社会成员都应当共享由这种天赋分布的互补性所带来的较大的社会与经济利益。(11)《正义论》最脍炙人口的格言,就是“所有社会价值——自由和机会、收入和财富、自尊的社会基础——都要平等地分配。”基于这一普遍的理论原则,罗尔斯强调所有人在自由面前一律平等,任何人不享有优于或多于他人的自由;同时,任何人享有的自由必须是与他人的自由相兼容的,也就是说任何人不得以自己的自由侵犯他人的自由。所谓“你的自由止于我的鼻尖”,就是这个意思。在与他人自由兼容的范围内,每个人都享有绝对的自由。如同穆勒所言:“任何人的行为,只有涉及他人的那一部分才必须要对社会负责。在仅仅关涉他自己的那一部分,他的独立性照理来说就是绝对的。对于他自己,对于其身体和心灵,个人就是最高主权者。”(12)

  

   罗尔斯正义论的第二个原则是“差别原则”。其含义是,如果我们必须要设计一项导致社会和经济不平等的制度,这种社会和经济的不平等应当满足两个条件:第一,它们所从属的职位应当平等地向全社会所有人开放(“机会平等”原则);第二,这种不平等应当有利于社会最不利成员的最大利益(“最大最小化”原则)。(13)这里稍作解释。首先,什么是社会和经济的不平等?简单来说就是对一部分人实行特殊照顾。例如高铁站设置残疾人购票窗口,或者允许残疾人不经排队直接去窗口购票;生产队安排孕妇从事记账等较轻的劳动;街道办为贫困户支付最低生活费用等。其次,为什么要向全社会所有人开放?因为这样才能体现平等。不过,这里的向所有人平等开放还需要进一步解释:不是说男子也可以享受孕妇的待遇,或者富人也可以购买经济适用房,而是说所有人当处于相同处境的时候,都能够平等地享受相同的特殊待遇——如果男子哪一天也怀孕了(假设科技发达到如此程度),生产队也可以安排他只做力所能及的体力活;富人哪一天潦倒了,也可以购买经济适用房。再次,为什么这种不平等应当有利于社会中最不利成员的最大利益?因为平等自由主义者强调平等,如果一项不平等处遇的安排,其实施的结果是使得富人更富、穷人更穷、让体格强壮男子去记账、让怀孕女子搬沙袋,这就不是在促进平等,而是在削弱平等,强化不平等。只有当一项制度实施的结果能够使社会上最少受益者的利益最大化的时候,这项不平等制度的设计和实施才能削弱不平等,促进平等,才是符合正义的。

  

在罗尔斯正义论的两个原则之间是存在优先性顺序的。罗尔斯说:“社会基本结构安排财富和权力不平等的方式必须符合在先的原则所要求的平等的自由。”(14)这个原则被称为“自由优先”原则。自由优先原则意味着其他任何价值都不能盖过自由这一价值;相反,只有为了自由才能限制自由。罗尔斯说:“限制基本的自由和使它们不那么广泛的唯一理由只能是,如果不这样,他们就会相互妨害。”(15)与本文主题最密切相关的命题是,根据这一原则,任何社会均不得以最大化最少受益者的利益为由去侵犯个人的基本自由。例如,在大饥荒中,不得以社会最贫困人口有一部分即将饿死为由,将全社会最富裕人口的财产予以全部剥夺,再将最富裕人口的财产进行再分配,以免部分最穷困人口被饿死。这个极端的例子听上去似乎比较残酷,但这恰恰是符合正义原则的。事实上,这个世界每天都有人饿死,但是地球村没有哪个人提出来把比尔·盖茨或马斯克的财产全部剥夺去救济那些即将饿死的人。之所以没有这样做,就是因为这么做不符合正义原则。它符合罗尔斯正义论的第二个原则(“最大最小化”原则),但是不符合正义论的第一个原则(自由原则),(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《政治与法律》2021年第11期

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