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摘要: 传染病防治法的调整对象关涉传染病防治制度的启动和运转，决定了整个传染病防治法的目标实现和功能发挥，须认真对待。根据立法对病种的确认方式，可大致提炼出国家主义防治观和专业主义防治观两种理论类型。国家主义防治观通过法律事前明确而严格地列举传染病病种及其等级，以体现国家权力对紧急状态的谨慎态度和对维护秩序的重视，凸显国家角色；专业主义防治观则通过立法中的传染病定义而将临机判断、确认甚至决策的权力交给专业机构和专业人员，体现对智识的尊重和对科学的追求，以更符合传染病防治本身的规律性和科学性，凸显专家作用。两种防治类型在理论上各有优劣，评价两者正当与否的标准在于何种类型下做出限制公民权利和自由的决定更符合比例原则的要求，而在规范主义价值立场上，这首先需要实现国家主义防治观和与专业主义防治观的平衡。我国现行《传染病防治法》在调整对象上体现出国家优先的中国特色制度优势，尤其具有形式合法性并能获得强大的组织与效率保障，但也存在因专业机构和专业人员的制度性角色不足而带来的应对迟疑等缺陷。因此，我国传染病防治立法在调整对象上应增加专业主义的比重，以实现国家角色与专家作用的互补与协同。
关键词: 传染病防治法 调整对象 国家角色 专家作用 公共卫生法治
一、问题的缘起与展开
传染病与人类历史和文明形影相随，瘟疫“在漫长的岁月里塑造了人类的文化与基因”。[1]在某种意义上，人类的人口发展史就是一部流行病史，传染病“以复杂而微妙的方式影响了人类的演化和历史”。[2]在现代医学尤其是现代微生物学产生以前，人口增长的最大限制便来自瘟疫。在这个意义上，传染病是人类历史的决定因素之一，且传染病的存在不分地域和国界，甚至在历史上还促进了真正全球意义上的国际多边治理机制的形成。[3]因此，通过法律手段规制传染病的防控，同样历史悠久，[4]可以说传染病防治法律是古今中外人类制度实践中的公约数。
那么，法律或者说立法应当如何面对未知的传染病呢？或者，更为具体地说，传染病防治立法应当遵循何种逻辑与规律以实现对作为其调整对象的传染病的规制呢？本文将这一问题界定为传染病防治法的调整对象问题，并从以下三个法理层面对问题本身做出必要的展开。首先，感染源的出现和传染病的产生，有其客观的甚至必然的规律。[5]如果立法采用明确列举病种的方式确认防治对象（如我国《传染病防治法》第3条），那对新发传染病[6]的防治在最开始处便会遭遇合法性挑战。虽可通过授予行政机关临机决断的权力或者专业机构临时决策的程序解决该问题，但行政机关的权威运作逻辑或者专业人员的知识垄断对于决策而言都具有偏颇性和片面性，进而可能会将传染病防控置于某种不确定的防治风险尤其是法治风险之中。如果说新发传染病暴发是病毒本身发展和自然界进化过程中的必然性、规律性存在，那么直面新发传染病就是传染病防治法调整对象立法甚至整个传染病防治立法的宿命。[7]因此，当新发传染病甚至传统传染病暴发时，谁有权定义它是一种传染病，又如何评估和确定其传染的危害程度和应采取的防控等级等，就必须在立法表达上留出解决问题的文本意义空间，以维护法律的确定性价值。
其次，作为一个法律概念，传染病需要满足什么样的制度条件，即具备何种规范性的制度要素才能成为立法的概念并具有可操作性？作为立法调整对象的传染病，实际上是通过立法程序对医学上的传染病作出意义认定和重新赋值的过程，是一个制度性事实的语言创造和形成过程。那么，在这个过程中，立法者应当如何考量传染病的制度意义，使得立法上的传染病能够既合医学的科学规律性又合立法的规范目的性；尤其是在对“传染病”这一自然语词进行法律意义上重新编码并赋值的过程中，促使其被转译为规范语词的“变形规则”到底是某种权威性的决定，还是专业的智识考量？
最后，将传染病通过立法程序确定为一种制度性事实，赋予了传染病以构成性的制度意义，那么传染病的制度要素如何在法律的框架内发挥作用，即如何通过法律来构建传染病防治的行为体系、规制方式以及制度流程等？这一追问的实质在于法律的介入方式与传染病的防治之间如何契合的问题，关涉构成性规范的内在内容和品质，即如何通过法律规范来设置防治传染病的制度内容和运作环节，从而为传染病的防治制度体系提供规范标准。这种规范标准的嵌入与实证，无疑会受制于一国宪制体制和价值理念的影响，尤其涉及到传染病定义权的归属和制度意涵的择取方面所依赖的价值基础，体现出深层次的传染病防治观念的差异问题。
总之，传染病防治法调整对象的规制关涉传染病防治制度的启动和运转，起着“师出有名”和“定分止争”的作用，决定了整个传染病防治法的目标实现和功能发挥，必须认真对待。为了回答法律或者立法应如何科学规定传染病这一法理问题，本文将从描述并检讨我国《传染病防治法》调整对象条款（第3条）的逻辑表征出发，在梳理域外相关立法经验的基础上，深入总结传染病防治法调整对象制度上的一般法理和内在规律，揭示传染病防治法背后的理念类型和理论逻辑，以期为更好地设计我国《传染病防治法》的调整对象制度等提供理论参考和智识借鉴。
二、我国《传染病防治法》调整对象的逻辑表征
（一）我国《传染病防治法》调整对象的立法变迁
我国现行《传染病防治法》于1989年2月21日召开的七届全国人大常委会第六次会议通过，并于1989年9月1日起施行。[8]该法第3条对调整对象进行了规定，[9]体现了我国法律文本中立法调整对象规范的一贯风格。在内容上则采取分病种、分等级列举的方式确定具体的传染病防治对象，即将传染病分为甲乙丙三级并明确列举各级传染病所包含的病种名称，还赋予国务院和国务院卫生行政部门双主体以“增加或者减少乙类、丙类传染病病种”。这也表明确认甲类传染病的权力只能由全国人大及其常委会来行使。这部法律于2003年“非典”后启动了大规模修订，篇幅增加了近一半，并于2004年8月通过。
2004年的修订，在调整对象的变化上主要表现在三个方面：一是将乙类和丙类传染病的确认主体改为国务院卫生行政部门，从而避免了国务院和国务院卫生行政部门作为双主体并列的立法技术缺陷，并明确了这两类病种被列入的标准是“暴发、流行情况和危害程度”；二是新增了“传染性非典型肺炎”和“人感染高致病性禽流感”这两种乙类传染病病种。作为21世纪第一次大规模暴发的新发传染病，国人对“非典”的记忆尤其深刻，这次修订亦缘于这场大流行，它的入法自不言待。而“人感染高致病性禽流感”产生于20世纪末，其感染源主要来自家禽，这种流行病已经严重影响到疫情国的民生、经济和国际贸易，[10]因此将它纳入传染病防治法也是不得不为之；三是调整了乙类和丙类传染病病种名录和列举顺序，前者包括从丙类上升为乙类（肺结核、新生儿破伤风、血吸虫病）和从乙类降低至丙类（流行性和地方性斑疹伤寒、黑热病），后者则指乙类和丙类病种的前后所列顺序发生了变化。某种具体病种级别的升降则表明其危害程度会随着时空环境的变化而变化，也凸显传染病定义和定级中的社会性考量，而排序问题则关涉病种之间的医学关联性或者医学表达的科学性。
2013年再次进行了修正，这次修改亦涉及到调整对象：将第3条第4款兜底的文本“上述规定以外的其他传染病，根据其暴发、流行情况和危害程度，需要列入乙类、丙类传染病的，由国务院卫生行政部门决定并予以公布”修改为“国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布”，也即将新的传染病由“列入”病种修改为病种的“增加、减少或者调整”。官方认为这次修订“完善了传染病病种和防控措施调整制度，更好地配置防治资源”。[11]就其文本变化的制度意涵而言，主要体现为两个方面：一是由被动决定变成主动行政作为，从而在程序操作上明确了国务院卫生行政部门的主体责任；二是在行为的实体内容上进行了扩展，由决定和公布变成了增加、减少、调整和公布，从而更加符合实际工作的需要，也增加了表达的周延性和科学性。
（二）严格制度化确认的形式特征
在立法形式上，《传染病防治法》对作为其调整对象的传染病采用的是严格列举的方式。即立法对已经存在且需要防治的传染病，根据分类分级的方式和标准明确一一列举，既没有通过定义什么是传染病的方式将具体确认的权力交由防治执行机构或者专业机构，也没有在文本表达上用“等”字对未列举的和未来新发的传染病预留解释学上的意义空间。此外，对乙类和丙类传染病的增减或调整交由国务院卫生行政部门根据其“暴发、流行情况和危害程度”的标准临时做出，从而实现有限兜底。但两种情况都坚持由最高国家权力（最高立法权和最高卫生行政权）来事前决定的立场，体现出传染病立法化、制度化的严格主义和谨慎态度，是一种严格法定的制度化确认。
这一方式的优点在于通过明确而具体的表达来规定传染病目录和等级，从而有利于对既有传染病防治的操作，并能确保制度运行和传染病防控的效果。例如，2019年11月12日内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特左旗2人经专家会诊，被诊断为肺鼠疫确诊病例。随即，当地各级卫生健康管理部门和疾控机构迅速进入防控的应急状态，成立了锡林郭勒盟鼠疫应急指挥部，启动《锡林郭勒盟鼠疫控制应急预案》，建立三级疫情反应机制，第一时间制定了具体的《锡林郭勒盟鼠疫防控工作方案》，加强统筹协调、应急调度和综合保障，及时将病人转移至北京有关医疗机构。[12]这起甲类传染病感染事件的成功处置，无疑得益于《传染病防治法》对甲类传染病防治明确而严格的制度规定。
但在法律文本中对传染病的病种和级别进行明确列举且严格限制兜底情况，使得新发传染病的防控和防治不经全国人大及其常委会或者国务院卫生行政部门的法定程序则无法受《传染病防治法》调整，其缺点也同样明显。[13]首先，立法决策甚至行政决策的程序要求和客观上的时间成本，使得新发传染病无法在第一时间被纳入法治防控的轨道之内，从而容易导致新发传染病初期应对的疲软，贻误防控战机。尤其是面对危害大、流传快的传染病时，这种设置容易引起合法性冲突。以2019年的新型冠状病毒肺炎疫情为例，据官方公告，经国务院批准同意，国家卫生健康委员会（以下简称“卫健委”）决定将新型冠状病毒肺炎纳入法定传染病乙类管理，但采取甲类传染病的预防、控制措施。[14]可问题在于，传染病分级防控的制度意义恰恰就在于根据传染病的危害大小而采取严厉程度不同的措施，同时对公民的限制和配合义务的要求程度亦不同。换句话说，甲类传染病的决定权在全国人大及其常委会，其核心的制度要义就在于甲类传染病的防控措施须由最高权力机关来决定，而卫健委是否有决定启动甲类传染病防控措施的权力、国务院批准的依据又何在，不无疑问。其次，对于一种新发传染病应该被确认为何种级别的传染病，这本身是需要依据公共卫生科学和传染病科学进行专业判断的问题，如果用权力逻辑优先于甚至代替了专业判断，往往容易导致决策的偏颇，甚至引起法治的危机。最后，这种立法方式也会遭遇立法技术的考验。因为在法律文本中对传染病进行具体的、穷尽试的列举，逻辑上需要面对列举无法穷尽的悖论，这也是在立法调整对象上采取列举式相对于定义式和开放式规定所具有的劣势，从而为《传染病防治法》无法面对新发传染病留下了立法技术上的伏笔。
（三）体现国家主义防治观念的实质特征
根据《传染病防治法》第3条的文本表达及其立法演进可知，我国传染病防治立法对于何种传染病构成法律所应当介入和防治的传染病�(点击此处阅读下一页)