李广德:传染病防治法调整对象的理论逻辑及其规制调适

选择字号:   本文共阅读 62 次 更新时间:2022-07-01 19:57:15

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李广德  
以及各法定传染病又应按照何种等级来采取防控措施,须由国家权力加以确认,也就是既不能是地方权力来决定,也不能由权力以外的专业机构来确定,体现出严格的国家权力逻辑。笔者将这一实质特征概括为一种国家主义防治观,其主要体现为以下三种严格法定的情况。

   一是传染病病种严格法定。传染病实证化的本质是对作为医学概念的传染病进行制度化赋值,从而完成传染病治理的立法设计,并在合规范目的性与合科学规律性之间实现有效融合和合理平衡。而在对作为医学概念的传染病进行法律认定的过程中,我国《传染病防治法》采取的是通过国家权力作为唯一认可的方式完成的,体现出国家权力对医学疾病的价值衡量和意义判断。即非经全国人大及其常委会通过正式而严格的立法程序不得确认和调整甲类传染病,非经国务院卫生行政部门的正式决定不得确认和调整乙、丙两类传染病。病种法定还自然衍生出对新发传染病的定义权和命名权等内容,即新发传染病的定义和命名亦须由国家权力和法定程序来确定,如我国卫健委将2019年年底的新型冠状病毒感染肺炎统一称为“新型冠状病毒肺炎”,简称“新冠肺炎”,英文名为“Novel coronavirus pneumonia”,简称为“NCP”。

   二是传染病种类和级别严格法定。在法律认定了作为法律意义上的传染病病种后,与此必然相伴随的是必须依据一定的标准进一步对传染病的影响力和破坏性等做出等级的认定和划分,以采取分类防治的措施。即对传染病病种根据一定的标准进行归类处理,设置出层级不同的传染病种类,进而赋予制度上的类型化差异和效力等级,体现了法律调整社会关系和行为的高度抽象性与一般性特征,发挥法律的归化作用。[15]我国《传染病防治法》“根据传染病病种的传播方式、传播速度、流行强度以及对人体健康、对社会危害程度的不同,参照国际统一分类标准”[16]而将传染病分为甲乙丙三类。传染病的种类严格法定,旨在实现传染病传播和流行规律与法律治理的手段方式同频共振,并贯穿着比例原则的内在要求和法理逻辑。[17]

   三是兜底病种严格法定。诚如前述,传染病本质上是一种客观的社会存在,其演变和暴发有其本身的规律性,因此,新发传染病的不断出现和暴发是人类必须要面对的事实。对传染病防治法调整对象的任何前置性规定,都必须面对法定病种以外的情况,以发挥传染病防治法应有的价值功能,否则传染病防治法的立法目的会大打折扣。因此,一方面,我国《传染病防治法》第3条设置了法定病种之外的例外情况,赋予有权机关在新发传染病时的确定权,从而具有开启依法防控的程序启动权。但另一方面,我国立法对这种兜底情形进行了严格的限制:一是在兜底病种的种类上仅限于乙类和丙类传染病;二是对兜底病种的确认权力主体仅限于国务院卫生行政部门,也即最高的卫生行政机关。

   国家主义防治观及其三种严格法定的表现形态,其实质在于确认了传染病的权力属于国家权力的支配范围且直接由国家的立法权和行政权来承担,既不能分享给地方,亦无直接司法参与或救济的途径。在权力所作用的内容上,旨在通过国家权力对传染病这一客观事实所可能带来的影响和危害做出制度评价,并赋予责任主体采取诸如限制感染者甚至所有公民行动自由等在内的防治措施,体现出国家对人民生命健康的重视。传染病的治理与防控作为现代公共卫生法治尤其是紧急公共卫生法治的核心内容,事关公众健康的基本政治伦理,对于维护公民个人的健康进而之于现代民主的实现而言具有基础性的价值和特殊的道德正当性。但传染病一旦暴发,会对国家的经济和社会的运转形成严重的冲击,进而引发严重的秩序问题,因此,确认传染病必须要符合科学性和必要性等原则。这就决定了这种权力的行使必须遵循严格的权力逻辑,这也是为何《传染病防治法》的立法自始都将甲类传染病的确认权交由全国人大及其常委会行使和决定。

   三、域外传染病防治法调整对象规制的经验类型

   诚如前述,传染病防治法律是古今中外人类制度实践中的公约数。根据经典的功能主义比较方法,作为人类应对传染病的制度遗产和经验结晶,传染病防治法在调整对象上的比较法作业,既是可行的也是必要的。如果上述对我国在这一问题上的国家主义特征之描述成立,那么,就“传染病防治法调整对象的规制方式”这一制度性事实进行后果主义考量,可以提取出“国家主义”与“专业主义”这样一对相关概念来加以分析,进而可以形成国家主义防治观和专业主义防治观这样两种基本的理论类型。

   国家主义防治观与专业主义防治观之间并不存在逻辑上的对应关系,而是两种韦伯意义上的“理念型”(关于这两种理论类型的法理阐释,详见后文第四部分)。而在这两种理论类型之间,亦存在国家权力介入程度或专业依赖程度不一的其他变式形态。以病种的立法列举方式为标准,并结合笔者对域外传染病防治立法调整对象的梳理,这里在逻辑上区分出四种具体的形态:只列举不定义的严格国家主义防治观;列举为主定义为辅的准国家主义防治观;定义为主列举为辅的准专业主义防治观以及只定义不列举的充分专业主义防治观。

   其具体分类的法理逻辑在于:立法通过对病种事先且严格的列举,意味着国家权力在传染病确认和决策中的作用程度最严,国家的角色立场经由立法的表达而得到事前的规定;而反之,立法通过定义传染病而不列举具体病种的制度安排,则必须藉由执行机构尤其是公共卫生和传染病防控专业机构来做出临机判断和确认,由此可在国家角色和专家作用之间划出一条逻辑链条。此外,与病种列举立法方式的逻辑相一致,在传染病分级分类和法外传染病的处置等方面,国家主义与专业主义两种不同的运作逻辑同样可以得到体现。

   毫无疑问,我国《传染病防治法》采取的是严格列举且排斥定义的第一种类型,也因此,我国其实是严格的国家主义防治观。与中国类似的还有马来西亚《传染病预防与控制法》[18]等,而另外三类情况亦并不少见,兹详述之。

   (一)列举为主定义为辅的准国家主义防治观

   这种类型的立法较为普遍,即在传染病防治立法的调整对象上,采取列举为主,同时也对传染病的定义做出规定,从而体现出相对严格的事前法定的国家主义观念。定义在一定程度上起着兜底和处置法外传染病的功能,从而为新发传染病提供了文本解释的意义空间,并注重专业机构和专业人员在决策和防控过程中的制度性作用。但在这种类型模式下,传染病尤其是法外传染病的最终处理仍然需要由作为国家权力机关的传染病防控机构来确认和启动,从而体现出权力主导和有限专业的结合。例如新加坡的《传染病法》(Infectious Diseases Act)、日本的《传染病预防与患者医疗保障法》(the Prevention of Infections and Medical Care for Patients of Infections)和韩国的《传染病控制与预防法》(Infectious Disease Control And Prevention Act)[19]等,这里列举新加坡和日本的情况来加以说明。

   1.新加坡《传染病法》

   新加坡国会于1976年制定了专门的《传染病法》。[20]这部法案系新加坡第21号法案,现行版本曾于2003年进行了较大修订。新加坡的立法制度相对比较灵活,能够及时对法律进行修补,如2020年2月28日的修改将“2019年冠状病毒(COVID-19)”列入该法附件二的危险传染病病种名单中。在调整对象的立法表达上,新加坡《传染病法》采取“传染病定义加病种附录列举”的模式,即在该法第2条的释义条款(Interpretation)中将“传染病”和“危险传染病”作为专门的概念进行了定义。首先指出传染病包括该法附件一所列的疾病。在附件一中,目前列明了三十余种病种并及时删减。其次,通过界定内涵的方式来规定列举之外的传染病,即只要符合以下三个条件之一的任何其他疾病即可被认为是传染病:由微生物或任何病原体引起或被怀疑由其引起的;有能力或被怀疑有能力以任何方式向人类传播的;新加坡医药服务局局长有理由相信,如不加以调查或检查,可能会引起该疾病流行的。

   而在危险传染病的确定上则采用严格的列举主义,仅指该法附件二中所列举的病种。截止2021年2月的修订,该法列举了2019年冠状病毒(COVID-19)、埃博拉病毒、中东呼吸综合征冠状病毒、瘟疫、严重急性呼吸系统综合征(SARS)、黄热病等六种危险传染病。新加坡《传染病法》对作为防治对象的传染病分为两级——危险传染病和传染病,但危险传染病只有一项制度意义,即该法第21条A款所规定的“特定人员不得以可能传播疾病的方式行事”,否则会引起传染病犯罪。这里的可能传播的“疾病”仅指危险传染病。换句话说,危险传染病的制度意义只是构成传播传染病犯罪的构成要件,而危险传染病与一般传染病在防控上并不存在区别。

   从新加坡《传染病法》的调整对象规定可以看出,除了明确列举之外,在新发传染病和法律未规定的传染病的确认上,立法设定三个相对开放的界定条件,但其决定权限仍然由医药服务局局长根据实际情况来决定。而这一机构本身是高度专业化的技术官僚机构,代表着国家权力认可并赋权,从而体现出新加坡在传染病防治立法对象上专业判断与国家权力的有限结合。

   2.日本《传染病预防与患者医疗保障法》

   日本于1998年10月2日颁布《传染病预防与患者医疗保障法》[21]。该法第6条是其调整对象规范。这条首先指出受该法所规制的传染病是指1类传染病、2类传染病、3类传染病、4类传染病、5类传染病以及其他指定传染病(Designated Infections)和新发传染病(New Infections),然后分别对这7个概念进行了界定。其中1类(埃博拉病毒,克里米亚-刚果出血热,仅由SARS冠状病毒引起的严重急性呼吸道综合征,天花,鼠疫,马尔堡病毒病和拉沙热等七种)、2类(急性脊髓灰质炎,霍乱,志贺氏菌病,白喉,伤寒和副伤寒)、3类(肠出血性大肠杆菌感染)是明确列举,跟我国《传染病防治法》第3条一样,既没有定义也不用“等”字。而4类和5类则是有限定义加举例,4类主要是日本政府规章中(The Government Ordinance)所规定的可能通过动物或尸体、食物、饮料、衣物、床单或其他个人物品传播并影响人健康的疾病,包括E型肝炎、狂犬病等7种。而5类则是日本厚生劳动省指定的在4类以外的已知传染病,主要有8类(并非是8种)传染病。而其他指定传染病则是上述之外且已知的可能危及民众生命或严重影响人民健康的传染病,由政府的行政命令加以制定,起着国家对兜底传染病调控的作用,但仅限于医学上已知的病种。

分类设置的目标是分类防治,这是传染病防治机理的运作逻辑和应有内涵。由于日本的《传染病预防与患者医疗保障法》重在对传染病患者的医疗保障,贯穿对患者健康权等人权理念的重视,所以该法的重点在于为各类传染病患者提供医疗照护和治疗保障。七种分类的设置体现了日本立法对传染病防治对象进行严格精细化区分的精致主义态度。如1类传染病才需要被检疫和隔离,从而适用专门的日本《检疫法》(Quarantine Act, No.201 of June 6, 1951)。而日本传染病防治立法在调整对象上的独特性还在于,它将新传染病放入调整对象条款中,从而实现了对传染病防控对象规制的开放性。即通过《传染病预防与患者医疗保障法》第7章(第45至53条)的整章内容来实现对新发传染病的防控和治疗。在新发传染病的防控和确认上,日本首先强调国家有关防控机构的职能角色和防控义务,如在收集和分析了有关新发传染病的信息后,日本中央政府在能够确认它是一种新发症状之后,就应该立即采取必要措施来防止其蔓延。但同时规定日本厚生劳动大臣在制定、修改或废止有关新发传染病防控法令之前,(点击此处阅读下一页)

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