秦前红:宪治审视下“全民违法”现象的产生及破解之策

选择字号:   本文共阅读 3087 次 更新时间:2022-04-21 00:06:52

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秦前红 (进入专栏)  
欠缺科学论证与相关人利益的充分讨论,或者纵使展开了“商谈”,也仅停留于形式,最终做出的仍然是“独白式”的评价和考量。[16]同时,目前还存在个别部门追求经济效益、执法业绩,将日常执法工作简单化、指标化,以罚代管,以罚款数量和次数作为考核指标,与单位、执法人员的收入挂钩等行为。[17]《行政处罚法》虽然已经明确规定罚款决定与罚款收缴两相分离,以“收支两条线”为基础建立财政收支管理制度,但现实中仍然存在不少执行中的阙漏,“以收定支”的经费拨付方式还未被完全革除。[18]另外,在交通领域,交通标志、线路等的设置不够科学,也会在一定程度上造成“全民违法”的现象,为保证本文讨论问题的聚焦性,上述缘由不再展开论述。

   在明确“全民违法”的产生原因后,首先需要对其进行定位并予以正确的评价,这就意味着需要借助一套成熟的评判体系来得出结论。基于法秩序的一致性,公权力机关行使权力必须受制于宪法价值与宪法精神,行政处罚当然也不例外。倘若行政处罚不符合我国宪治的要求,它就不具有合宪性,从而失去了正当性的根据。当然,宪治不限于宪法规范,而是从整个法秩序、法体系的视角入手。基于此,以下笔者将针对“全民违法”现象展开宪治审视。一方面,这能够帮助我们正确认识、评价这一问题;另一方面,也能协助我们寻找破解这一问题的进路。

   三、“全民违法”的宪治审视

   行政处罚属于行政法律行为中的一种特别行为,具有自身的独特属性,主要体现为制裁性。换句话说,行政处罚针对的是违反社会规范的行为,内容是减损权益或者增加行为人义务,[19]行政处罚的作出往往使得当事人处于较之行为作出前更为不利的状态。[20]当然,这种折损必然是有限的,要受过罚相当原则的约束。进一步来说,行政权的行使不能背离法治国家和基本人权的要求,这两个原则正是行政权所赖以存在与发展的宪法基点。[21]当借助这两个基点来观察“全民违法”时,问题变得更昭然若揭了。

   (一)法治国家之维

   法治国家可以被分为实质法治国家和形式法治国家,其中,后者意味着国家权力的行使要依据相关法律规范,前者则意味着不仅需要有实体法依据,还要求这些法律依据符合“共同的善”,是“善法”。依据法治国原则观察“全民违法”,实际上要论证的问题就是“全民违法”是否背离实质法治,其“法”是否属于“善法”,权之行使是否具有合法性。正如拉伦茨所言,法律原则的具体化是分阶段的。[22]法治国原则属于其中位阶最高的基本原则,其项下又包括行政合法性原则及行政合理性原则,而这两个原则又可被再具体化为法律保留原则、比例原则、过罚相当等原则。更为精细化的分类有利于人们参透事物的本质,因此,法治国的基点又可借由这些子原则在以下两个维度展开。

   1.实体上:过罚相当性、合比例性的缺失可能

   在设定和实施行政处罚时均需要遵循比例原则,如杨小君教授所说,行政处罚的设定是特定的、有限的,设定一种或几种处罚的手段,以及规定相应的幅度,都需要立法者在设立时依据违法行为不同的性质、情节及后果等分别设计,行政机关在实施行政处罚时也需要妥善行使自由裁量权。[23]“全民违法”的产生意味着设立和实施行政处罚时,可能在一定程度上偏离了过罚相当性与和比例性,导致制裁结果与违法者的承受能力不能适配。在排除规则处于适应的“过渡阶段”、通知不到位、当事人不知晓规则等情形后,“全民违法”所折射出来的失效情境是这样的:当事人在权衡社会效益和获益量后,仍然选择从事该行为,甚至在已经受罚后再次违法。这又可以被分为两种情况:一是惩罚过重、过泛,导致原本应该规制“极少数违法公民”、作为道德底线的行为规范面向的主体过多,缺乏社会认可度;二是惩罚过轻,未对当事人产生实质性影响,也难以使得其他社会公众受到教育,收效甚微。

   倘若以比例原则来衡量“全民违法”,会产生一系列的疑问。在目的正当性这一层次,行政主体虽致力于维持社会安全与秩序,但可能侵犯其他行政目的,其正当性要被打上一个问号。纵使符合了正当目的与第二层次的适当性,其必要性和狭义合比例性也很难证成。[24]产生这样的情况,归根结底在于违法成本评估工作的不足,违法行为人所承受的制裁量与其通过违法行为获得的不当利益之间不适配。与刑事法律制度体系不同,我国行政违法制裁没有形成像刑事制裁一样完整的动机、情节、后果分析框架。有学者提出,违法成本的评估需要考虑违法主体类型与违法范畴、违法投入量与总收益量、行为侵害量与制裁承受量、行为人预期获益量和社会反应等要素。[25]然而,目前我国违法成本评估工作较为粗疏,导致了法律效果偏离立法目标的后果。

   抽象来看,危害性是衡量过与罚是否相当的重要介质。我国《行政处罚法》为危害性评价预留了一定的制度空间。其中,新修订的《行政处罚法》第33条规定了违法行为轻微并及时改正,没有造成危害结果的,不予行政处罚,该款原本是被放在修订前的《行政处罚法》第27条依法从轻减轻条款中的,其得以独立规定,释放出了这样的信号——我国正尝试把危害性评价纳入处罚逻辑,一改以往业已形成应予处罚结论后再考虑是否有额外免责因素的做法,力在预防执法中架空危害性评价的情况。然而,现实中,行政机关缺乏对行政处罚危害性的说理,即使这是对行政机关行使裁量权的基本要求。[26]与此同时,过罚相当的实现首先依赖于对行政违法行为危害性的正确评价。

   质言之,“全民违法”的出现,表面上看是行政处罚的失灵,实际上它暴露出来的是行政处罚可能有违过罚相当、比例原则,根本原因又在于违法成本评估工作的不足,应将危害性评价真正纳入行政处罚制度,以确保行政处罚能够恰如其分地解决和回应实践的挑战。当然,“全民违法”的出现常常与“懒政”“滥政”脱不开干系。也就是说,在行政裁量的过程中,可能会出现违反禁止恣意原则的情形,导致决策的过程缺乏科学与民主的论证,最终使得标准与社会发展的现实脱节。

   2.程序上:程序正当性的挑战

   “全民违法”是自动化行政大背景下孕育而出的问题,它的产生彰显着对程序正当性的挑战。具体而言,在《行政处罚法》修改之前,我国没有专门针对非现场执法的程序规定,大多非现场执法的程序规定只是行政主管部门在没有法律授权的情况下自行制定的,在地方上甚至只是地方执法部门制定的“红头文件”。先前被作为道路交通领域非现场执法依据的《道路交通安全法》也只是一部规定实体内容的法律,并未对道路交通执法程序进行系统的规定。

   然而,非现场执法具有自身的独特性,一方面,电子证据与精确裁量具有自身的优越性,但另一方面,也不能忽视其局限性。其一,无法当面接触行政相对人,可能压缩当事人的陈述申辩权。其二,采纳单一的电子证据,与现场执法多元的证据体系存在差异。[27]其三,其结果的作出过程往往无法裁量,可能会忽视公平价值。总的来说,非现场执法对传统行政处罚的规定提出了挑战,它既不满足简易程序的适用条件,又与一般程序存在云泥之别。这些现实层面的问题与实体法规范的滞后导致非现场执法暴露出许多程序性问题,例如,执法机关不告知行政相对人陈述申辩权,证据认定流于形式、仅出具不具有可诉性的通知书和告知单,异地处理难以行使异议权,执法机关确有错误却无惩罚机制,等等。[28]这些问题,为“全民违法”提供了生长的温床。

   新修订的《行政处罚法》试图填补这一空缺,于其第41条规定了行政机关利用电子技术监控设备收集、固定违法事实时需要遵守的实体与程序规定。该法第41条对电子监控设备的标准、标志、设置地点、证据等提出了要求。该条还明确规定,行政机关应当担负起审核职责,这意味着我国并未采纳行政全自动化模式,自动化行政仍然属于辅助性手段。该条最后一款要求行政机关及时告知当事人违法事实,并采取信息化的手段为当事人提供查询、陈述和申辩上的便利。笔者期待《行政处罚法》能发挥出更大的作用,以建立起与非现场执法相适应的程序机制,这一点笔者还将进一步展开。

   (二)基本人权之维

   行政是实现人权的基本手段,保护人权当属行政的目的。在多元的行政目的中,保障人权属重中之重,其余的目的服务并根植于它。倘若一项行政权背离人权保障的维度,纵使它迎合了其他的行政目的,也难以证成其正当性。这是因为,人们早已达成这样的共识:人权是人根据自然属性和社会属性所应当享有的权利,与法律权利不同,它并不能被法律随意褫夺。它与法律权利相比有着更为崇高的地位,是法定权利的产生源泉与内在根据。[29]2004年修宪后,我国宪法更是明确规定“国家尊重和保障人权”。在规范解释学的意义上,又可以将其拆解为“尊重”和“保障”两个层次加以理解。前者指的是国家不得过度干涉人权,非经法律程序不得限制和剥夺人权;后者指的是国家在面对人权时必须积极作为、充分保护。

   长期以来,社会稳定是人权发展的大前提与根基,行政权又是社会秩序的稳定器,维护社会稳定常常需要限制一部分人权。然而,如果这样的限制超过限度,就会对人权产生反作用力,最终与保障人权背道而驰。当然,人权的外延十分宽泛,[30]笔者无意从具体权利的视角谈基本人权,而是从保障人权作为核心价值、基本原则的层面上展开,探索“全民违法”是否贯彻了保障人权的要求。

   1.“人民意志性”的视角

   如前所述,“全民违法”的出现,是过罚失当导致的,其中又有两种可能。第一种可能是惩罚过轻,行为人并未受到实质性影响,也难以对社会大众产生威慑、教育作用,因此无法遏止违法行为。第二种可能是广泛的当事人并未意识到自己的行为具有危害性。就后者来说,在我国,法律是统治阶级意志的集中体现,表达的是占统治地位的人民的意愿与诉求,当大多数人无法意识到行为的危害性时,法律就失去了“人民意志性”。同时,行政法领域还存在一定的“恶法”,采取完全的客观归责,显然不具有合理性,会使得不具备可谴责性的行为也受处罚。[31]

   从根本上来说,这会回溯至行政处罚的责任立场问题上来。我国新修订的《行政处罚法》于其第33条第2、3款明确规定,倘若当事人有证据证明没有主观过错的,不予行政处罚,由行政机关对当事人进行教育。该条款弥补了此前《行政处罚法》的阙漏,反驳了只要当事人实施了违反行政管理法律法规的行为,行政机关就可以予以处罚的观点。[32]基于此,我国已从实体法规范上明确将“主观过错”作为违法行为的构成要件。[33]同时,在我国行政处罚的理论与实务中,源自于刑法学上的禁止错误理论得到了广泛的认可。禁止错误指的是行为人对所为行为有所认识,但并未能认识到所实施的行为是法律所禁止的。一般认为,只有对事实没有认识或者认识错误的构成要件错误才能够阻却责任的成立,单纯的禁止错误是不影响行政处罚行为成立的。这是因为,构成要件错误阻却了责任要件中的“故意”或“过失”,而行为人只有主观上存在过错才能归责,相反,对法律的认识错误是独立于过错之外的参考因素,并不会阻却行政违法的构成。[34]

然而,当这一问题从刑法学移至行政法学时,适用的环境实际上发生了微妙的变化。具体而言,行政法被认为是理性建构的,而非经验主义的。行政处罚常常是变动的、政策性的,与具有较强反伦理色彩的传统违法行为相比,行政处罚可能会存在行政相对人全然不知所为行为具有法益侵害性的问题,这时候要求行为人承担责任,会违背责任主义尊重意志自由的民主立场,使有责性的独立评价功能被掏空,最终要求行政相对人在主观上不存在过错的情况下也被归责。[35]举例而言,即使杀人放火并未由实体法进行规定,多数人也能认识到不应杀人放火,但对于某一路段通过时速的限制,却并不当然为多数人所知悉。尤其是当这一问题不再暴露于寥寥个案,而是牵动广泛的行政相对人时,(点击此处阅读下一页)

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