田宏杰:行政犯治理与现代刑法的政治使命

选择字号:   本文共阅读 89 次 更新时间:2022-03-01 03:29:01

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田宏杰  
没有合理的依据而过度强调危险的恐惧和不安,莽撞地构建安全、安心体系,可能会导致牺牲迄今为止所取得的人权保障成果。”[6]更有学者大声疾呼:“即便是在风险预防的思想指导下,现代刑法在应对风险社会之时,‘法益’的城门也不应被‘安全感’轻易地洞开,人权保障的堡垒更不应在法益过度精神化的猛烈攻势之下被轻言舍弃。”[7]因此,无论社会如何变迁,刑事立法都应恪守个人法益保护的刑法使命,刑事规制的犯罪圈过去是、现在仍然应当是以民事犯而不是行政犯为核心,成为刑法学界当下的普遍共识。正如德国当代著名刑法学者罗克辛所言:“刑法只能保护具体的法益,而不允许保护政治或者道德信仰,宗教教义和信条,世界观的意识形态或者纯粹的感情。”[8]但是,无论是对行政犯治理的刑法演进趋势的质疑、批判,还是对刑法法益内涵的分析、诠释,学界其实既误会了罗克辛的刑法法益主张,也误解了刑法法益属性与其内容之间的关系,更误读了刑法法益从传统到现代演进变迁的实质和行政犯刑事治理的宗旨。

  

   (一)关于刑法法益的属性及其精神化本质

  

   众所周知,法益是法律确认并保护的公民个人和人类社会生活的核心利益,法益的形成和确立不能脱离特定的社会生活条件和文化习俗环境,被当作法益的事实其实是立法者依据一定的评价标准,基于社会经验事实所做的选择和建构。[9]立法者“不是在创造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质,那么人们就应该责备他极端任性”[10]。刑法法益既是对前置法和刑法共同承载的宪法价值秩序之社会经验事实(利益)进行价值发掘和规范承认的产物,又是对前置法和刑法按照宪法比例原则的要求对法益进行规范层级调整和比例分配保护的结果。

  

   法益既是一个事实概念,又是一个规范概念。作为法益的内容,无论是公民的人身安全、财产安全,还是作为保障公民人身权、财产权所必须的公共安全、国家安全,都是具体的、物质的,但是,作为对人类社会生活核心利益的法律抽象,法益的属性一定是抽象的、精神的,是难以甚至无法被物理感知的。法益不是也不可能是可以触摸的客观存在,而是对诸如财物、人身等可以触摸的客观存在所承载的人类社会生活核心利益的规范抽象。在这个意义上,无视或者否定经济秩序、公共安全的具体实质内容,仅仅凭其抽象精神属性,而将经济秩序、公共安全等排斥在刑法法益的范畴之外,进而否定行政犯刑事治理的法益保护意义,不仅是把法益的本质属性和具体内容混为一谈,而且是对法益概念的根本消解。道理很简单,离开了精神化的属性,法益——“法律所承认并保护的利益”这一概念的产生及其理论的发展也就无所依凭。而这样一来,即便是人身权、财产权等本来毫无争议的传统刑法法益,也会因其精神的、抽象的属性而被逐出刑法法益的王国,虽然其内容仍然是具体的、物质的。

  

   (二)关于刑法法益的内容及其社会化延伸

  

   刑法法益以个人法益为核心,但个人法益的外延却并不限于绝对的、狭义的公民法益。相反,凡与个人法益紧密相关、为公民自由发展以及公民社会生活不可或缺的社会法益、国家法益,不仅是个人法益在现代社会的自然延伸,从而属于应然的广义的个人法益,实际上也是各国刑法均予以承认并保护的法益,尤其是在共建共治共享的现代社会。这既是公民个人信息权产生于现代社会而不是前现代社会的根本原因,也是公民个人信息权脱胎于隐私权又最终分道于隐私权的关键所在。

  

   具体而言,公民个人信息权不仅确实源于民法上的隐私权,两者都与公民个人有关,而且在数字信息时代,两者都以信息或数据作为主要表现形式。但是,隐私的核心是“隐”去的公民个人“私”信息,与国家或社会公共利益并无牵扯挂碍,而只关涉公民的私密性信息或私生活,并只为公民个人控制、管理、使用,以满足公民对自己的人格尊严、私生活安宁不为公众关注或骚扰的心理需要。此类信息一般并不具有财产价值,法律保护的重点也只在于公民的此类信息不被非法公开或者披露即可,因为隐私一旦被披露公开,就不再是、也无法恢复为公民个人隐私。

  

   但是,公民个人信息却正好相反。公民个人信息的关键不在隐而在“共享”,以发挥公民个人信息被单独使用或与其他信息一起使用所具有的身份识别功能,因而与公民个人的人身安全和财产安全紧密相关。公民个人信息并不专属于公民个人独立控制或管理,而是由公民个人与该信息的合法采集者、储存者、管理者、使用者共享,例如,学校或用人单位对学生或入职人员个人信息的采集管理,健康宝、文明码在新冠肺炎疫情期间对公民出行路线、活动场所、健康状况等信息的挖掘使用,等等。但是,公民本人对其与他人共享的个人信息,仍然享有选择决定其共享范围、共享程度、共享方式的权利。由于一个个普通公民的人身安全、财产安全的集合就是公共安全乃至国家安全的重要组成,所以,公民个人信息的管理、使用,既是公民的个人私人事务,应由民法等私法予以调整,又属于公共安全尤其是信息安全的范畴,应由信息网络安全法等公法予以规制。是故,只要有人类社会和法律,就有隐私权的存在,并由私法予以保护,以使其不与公众共享,不为社会共治;而只有在共建共治共享的现代信息社会,公民个人信息权才会产生,并由私法和公法共同保护,就像知识产权一样,既有传统私权的属性又具现代公序的性质,从而使公民个人信息管理秩序成为传统个人法益的自然延伸和现代个人法益的应有之义。

  

   至于环境管理秩序或者环境法益的法益适格性乃至环境犯罪刑法化的正当性这一刑法学界论战多年的难题,则是另一典型适例。自古以来,空气、土地、水等环境要素都是人类赖以生存的自然条件。奶粉的质量如何、营养与否,不仅与食品添加剂的使用和制造加工环节有关,而且与奶牛所食的青草以及青草生长的自然环境有紧密关系。如果说食品制造加工环节的不法行为破坏的是食品安全之河的水流,那么,破坏环境资源的不法行为危害的则是食品安全之河的水源。至于环境遭受破坏引发的全球气候变暖对人类生存发展所构成的威胁,更早己是地球人不得不面对的严峻现实。因此,环境资源保护状况如何,不仅与国家的自然资源财产和社会的公共生态环境有关,而且与公民个人的人身法益、社会公众的食品安全息息相关。雾霾等大气污染治理也并非简单的公共环境保护,而是事关公民最基本的人权即生存权的重大问题,毕竟,纯净的空气、干净的水源和安全的食物,是公民个人和人类集体生存发展最为基本的人权和不可或缺的条件。

  

   严重污染环境的行为,既必然侵犯公民个人自由发展所必不可少的重要社会法益或者说广义的现代个人法益,又必然侵犯公民的人身权、财产权等狭义的传统个人法益。正是基于此,《中华人民共和国刑法修正案(八)》对现行《刑法》第338条污染环境罪的犯罪构成做了重大修订,把该罪从狭义的结果犯调整为情节犯,使该罪的成立只要有“严重污染环境”的情节即为已足,从而在表明刑事立法的立场已从人类中心主义法益观转向生态学的人类中心主义法益观的同时,清晰传递出立法者对于污染环境罪这一典型行政犯的立法规制意图,以及对“严重污染环境”之司法适用的教义学指引,即:现代环境刑法的法益保护仍以个人法益为核心,但个人法益的外延已不限于人身权、财产权等狭义的传统个人法益范围,而是科学延展至与公民生存和自由发展紧密相关、不可或缺的环境法益——一种集传统个人法益与社会法益于一体的现代个人法益。

  

   (三)关于刑法法益的演进及其秩序化必然

  

   在价值多元、科技突飞猛进、物理空间与网络空间交织、现实世界与虚拟世界并存的现代社会,个人法益已不再局限于满足公民基本生存所必需的人身权、财产权,而是愈益突出地表现为公民不断挣脱阻碍其自由发展的奴役状态,包括自然环境、社会环境等外部环境以及自我认知对个人自由发展形成的种种束缚,即马克思所说的人的异化状态,从而实现个人全面发展、终身发展的自由,即社会自由。

  

   在现代社会,公民自由的实现,无论是其自然生存的自由,还是其全面发展、终身发展的自由,均有赖于他人的合作、社会的保障、国家的交往。换言之,只有在多元开放的社会环境中与他人有效沟通、理性合作,只有在没有物理地标的网络世界里与他人共享共治个人信息,只有以公平的教育体系、健全的医疗体制、美丽的自然环境、安全的金融系统等社会公共服务系统作为保障支持,公民的自由才能得以享有并实现,公民的智识才能得以教化并提升,公民的情趣才能得以丰富并升华,公民的创造力及其个性的多样化才能得以激发并增进。而一旦离开了人类社会,没有了与他人的沟通与合作以及由此而构建的秩序,公民个人既不可能享有、更不可能实现其发展的自由。

  

   不仅如此,随着人类社会的发展、社会文明的提升,个人自由的层级和个人法益的边界亦随之发生着动态的演进。如果说在传统社会,个人自由主要是指公民的财产和人身不受非法侵害,物理行动自由不受非法干涉,相应的传统个人法益主要局限于为保障个人生存而必需的人身权和财产权等狭义的传统个人法益的话,那么,在现代信息社会,个人自由和个人法益的内涵与外延,早已发展演进为公民全面发展、终身发展所不可或缺的解放公民个性、追求幸福生活的自由。如果说自然自由以保障公民的生存权为核心,社会自由则以实现公民的发展权为依归。在这个意义上,传统个人法益向现代个人法益的跃迁,昭示的其实是人类社会从生存必然王国向着发展自由王国的迈进。如果说前置于刑法,对生存必然王国时代的公民自然自由和传统个人法益进行承认、确立和保护调整的规范主要是私法(前置民商法)和规制民事犯的传统刑法的领地和任务,那么,对发展自由王国时代的公民社会自由和现代个人法益进行承认、确立和保护调整的规范,则主要是公法(前置行政法)和规制行政犯的行政刑法的疆域和使命。

  

   由于政府存在的意义和公法发达的价值乃在于最大限度地增进社会公共福祉,以实现公民的个性解放与自由发展[11],是故,我国晚近20余年刑法法益内涵的变迁,尤其是对经济安全、环境安全、社会安全、国家安全刑事保护的加强,以及由此而导致的刑事治理主战场从民事犯向行政犯的转移,非但不是限制公民自由的现代“理性铁笼”,而是作为所有部门法的后盾和社会治理最后法律防线的刑法,为“满足人民对美好生活的向往”所应当肩负的历史使命。

  

   三、从管理秩序到善治秩序:刑事治理使命的现代跃迁

  

从1993年十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》首次使用“社会管理”这一概念,经十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次用“社会治理”取代“社会管理”,到十九届五中、六中全会明确提出“完善共建共治共享的社会治理制度”(即善治),再到2035年基本实现国家治理现代化、2050年全面实现国家治理现代化的远景目标,不仅使我们得以管窥令全世界惊叹的中国经济增长奇迹的发展轨迹,而且为我们揭开了造就中国现代化奇迹的“中国发展之谜”或“中国成功之谜”,即:中国何以能够在成功完成经济现代化转型的同时保持社会秩序的基本稳定,进而不断增进民众的公共福祉?(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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