童之伟:中文法学之“权力”源流考论

选择字号:   本文共阅读 1036 次 更新时间:2021-11-16 09:58:50

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童之伟 (进入专栏)  

  

  

   [摘要]权力在中国法律实践中分量之重与其法学学科地位之轻,形成了巨大的反差。近现代法学中的“权力”是中西、中日法文化交流互动的成果。梁启超相关的系统论述是权力一词在中文法学扎根的标志。权力起源于经济发展得以形成剩余产品后统治组织从中提取的公共部分,但权力的来源则因时代和政体的不同而异。权力的实质是表面上的公共利益和直接对应的公共机关财产。有必要采用权力识别实质标准将权力与权利严格区分开来。权力概念须符合中国和当代世界法律实践中权力现象之实际。权力正本清源回到平行型权力位置,会有助于中文法学改善其基本概念、基本命题反映法律生活的准确性和影响法律实践的有效性。制约和监督权力,让权力运行在阳光下,把权力关进制度的笼子,是法治中国建设的重要目标。应投入更多资源,把权力放在与权利同等重要的位置加以研究。

   [关键词]   权   权力  权利   法权  平行型权力

  

   英文标题:On the Origin and Development of “Power” in Jurisprudence Written in Chinese

  

  

   在中国现行法律制度中,权力主要指宪法规定的“一切权力”、“国家权力”、“职权”、“权限”和相关法律规定的“国家机关的权力”、“公权力”以及它们的各种具体表现形式。[1]在学理上,权力可大体概括为“依法赋予国家机关及其工作人员的职权并从而具有的处理公务的资格和能力。”[2]中共中央权威性文献认定:“十九大对健全党和国家监督体系做出部署,目的就是要加强对权力运行的制约和监督,让人民监督权力,让权力在阳光下运行,把权力关进制度的笼子。”[3]“权力”是中国社会决定性的主导力量和官民两方面最常见的话语之一。[4]权力的现实地位和功能如此重要,但一百余年来在中文法学中却很少得到研究,高等法学院校的通用法理学教材对“权力”往往不做正面讲解,以致“权力”一词在一般理论层面绝大多数应该出现的场合都被外延包括权力的虚幻型“权利”所淹没或遮蔽。[5]权力在中国社会和法律实践(指法律制度和法律生活,下同)中分量之重与其法学理论学术地位之轻,形成了巨大的反差。让权力的法学理论符合权力的法律实际,是现今中国法学基础性研究应投入更多资源研究的重大课题。深化对用汉语表达的“权力”本身的认识,应是这项重大课题的一个基础性环节。为还原近现代中文法学“权力”的起源,[6]实事求是地评估迄今为止中国学者对权力的认识水准,推进权力研究,笔者特撰此文。本文的中文法学,特指以中文书写的近现代法学,不包括中国传统的律学。

  


一、中文法学中“权力”的降生、传播和使用


   中国人的权力观念起源于青铜时代,其证据是出现了象征权力的青铜大鼎,如商朝(约BC1600—BC1046年)。根据相关文史学者的统计可知:从甲骨文到先秦两汉文献,“权”字形成了8种含义,其中的权力含义历史上首现于《左传》(约形成于BC722-BC486年),3次;现于《尚书》《论语》《孟子》《周礼》均为0次; 现于《韩非子》35次,《战国策》34次,《管子》35次,《商君书》14次;从《尚书》到《汉书》,权字在先秦两汉文献中总使用量413次,其中356次是权力含义,约占86.2%。[7]也就是说,权字到了东汉,权力已成其主要含义,而且与近现代中文法学的权利含义完全不相干。

   至于“权力”这个双字名词,它在古代中国也偶有使用,似乎是“权”字运用的自然延伸。它顺权字而生所遵循的古典逻辑似乎是:既然权字是权柄、权势、威势的意思,那么,“权”具有之力道当然可称为权力。从历史文献看,“权力”

   在我国古代以其本体的形象出现的次数比“权”和“权利”似乎更少一些。查历史文献,人们能见到的无非包含这个词的很少几句话,如《汉书》所言,一位名叫万章者“与中书令石显相善,亦得显权力,门车常接毂。至成帝初,石显坐专权擅势免官,徙归故郡”。[8]其中前句出现的“权力”,与后句“专权擅势”中的“权”是同一个意思。还有唐代文史资料的记载,如“法制明具,权力无能移。进不避患,退不败礼”。[9]这两处出现的“权力”,都是权柄、权势、威势之意。不过,如果不限于“权力”的具体词形而仅看内容,包含现代中文法学之权力含义的名词在古代文献中也不难找到,其中主要是“权”和“势”,它们三者在古汉语中近乎同义词,至少是近义词。古汉语中虽出现过权力二字,但它们显然是比较偶然的文字组合,并非一个得到持续使用的名词,与现代中文法学的权力概念并无直接的传承关系。《康熙字典》和更早的各种汉字字典中的权字条目都没有列入或提及“权力”,[10]足以说明问题。

   近现代中文法学权力概念的胚胎,最早可追溯到17世纪末意大利方济会士叶尊孝(本名Basile de Gemona,有时拼写为Brollo da Gemona等)1690年代编写的手抄本《汉字西译》(Dictionnaire chinois-latin,又名《汉拉字典》)里的“权”字,但此字典的内容后来被编进了由小德金(Chrétien-Louis-Joseph de Guignes)编纂完成、1813年在巴黎印刷出版的《汉法拉大辞典》。[11]这本大辞典和马礼逊《华英字典》的相关记载,都是19世纪初权字中的权势、权柄含义同拉丁文dominium、auctoritas、auctoritate(也是法文)、英文power、authority交流互动过程中,当时的学者们就这中西两组文字的含义达成相同或相近的共识后的产物。这个过程的第一阶段在《汉法拉大辞典》和马礼逊《华英字典》系列中是分为四步走的:第一步,在《汉法拉大辞典》中,“权”字的含义之一与拉丁文dominium、auctoritas和auctoritate形成了对应关系,这可视为包含权力含义的权字及后来出现的汉语名词“权力”与西文形成对应关系的基础。[12]第二步,1815年马礼逊的《华英字典》间接地将权、权势、势与power、authority在同等意义上联系起来,形成解说与被解说的对等关系。[13]第三步,1819年《五車韻府》依次选用power、authority直接解说权字,使它们大体形成了意义对等的互译关系。[14]最后,1822年英华字典用“权柄”一词直接解说英文authority,用“权,权柄,权势”直接解释power,还辅以“威”和“势”的例词。[15]这样,汉语权字中的权势、权柄含义就逐渐实现了与相应拉丁文、法文和英文名词的互译,其结合体表现为权字中出现了近现代法学中“权力”的含义,即后来中文法学中权力概念的胚胎。

   在权字原义和英文法学名词power、authority的关系方面,稍后麦都司,卫三畏乃至19世纪下半叶罗存德等汉学家的汉英或英汉字典也都维持了马礼逊字典系列的格局,它是权力概念之胚胎的一个生长过程,在此后的十多年相安无事。这种格局在学理和逻辑上第一次遭遇挑战是1839年《海国图志》的刊行:其部分内容的译者伯驾、袁德辉试图将英文法学中right(权利)的内容拉进“权”字,而且实施了这一安排,尽管这一安排的文字量和实际影响并不大。[16]但此举的实质,是在权字母体中通过挤压原已寓居于其中的权力含义,形成权利含义的容身空间,可谓对先前寓居于权字中的权力概念的胚胎构成很大威胁。因为,此举无异于鸠占鹊巢,尽管其最后结果是暂时妥协,即权力和权利两种含义不得不暂且在权字母体中共存。不过,对权字中权力概念的胚胎构成更大威胁的,是1864年丁韪良汉译《万国公法》时,数百次用权字来翻译英文法学的right一词,即大量地采用权字作为英文法学right概念的中文载体。丁氏的实际做法是,对数百处right,多数用权字译之,少数用权利一词译之。尽管丁韪良此举未将权力胚胎逐出权字母体,但是大量添加的right(权利)含义还是迫使权字在容纳权力(power或authority)含义“居住”之外,又接纳了right(权利)这个新“客户”。

   作为人认识客观的法现象的主观成果,概念有实质(或内容、内涵)和外延(或指称范围)两个方面,而就概念与名词的关系而言,名词是概念的语言载体,且同一个概念可以有不同的语言载体。没有合适语言载体的概念不是完整的概念。在这个意义上说,概念与其语言载体可以是相对独立的。任何一个英文法学概念,right,power也好,duty也好,在汉语中获得适当而独立的载体,都是它们转化为中文法学概念的几个必备要件之一。反之,中文法学概念对于外文法学,也是如此。Power(有时是其近乎法学同义词的authority,下同)是英文法学的概念,它“投胎”到中文法学世界,接待它的母体是权字这个载体。可以说,这是门当户对的,匹配得相当好。但不久后power面对的尴尬现实是,英文法学的right或法文法学的droit含义也被硬性地安置到权字中。不过,无意插柳柳成荫,此举产生了意外的成果:中文法学出现了一个包括英文法学中right、power两方面内容或甚至还包括剩余权内容的新的权字,从而形成了中文法学独有的语言资源。而因此造成的弊端,则是“权”之名与实的不确定,即两种法律实体共一个名称,以致“权”的具体所指需要根据上下文判断。与社会生产活动的专业化共进的学术现象是研究和表达的专业化,每个实体都有自己的专有名称是研究和表达专业化的客观要求。因而,从此时开始,怀上“双胞胎”的权字母体就出现了一个必须诞下它们、给它们分别找到专用汉字载体的解套问题。而解套的唯一可行办法,不是也不可能是“废除”已获得新含义的权字,而是为在权字的空间里已经形成和成熟的两个“待产”法学概念找到新的汉语载体。

   必然总是通过偶然获得表现或开辟道路的。丁韪良在将惠顿英文著作汉译为《万国公法》过程中为显示庶民、凡人之权不同于“有司”之权,迫于无奈做出了在权字后加一利字形成“权利”一词的做法,解决了权字中用以表述英文法学的right含义或“凡人理所应得之分”的新汉语载体问题,[17]但专以表述英文法学power和与其对应传统中文含义权势、权柄含义的中文法学语言载体的问题遗留了下来。《万国公法》依据的英文原版中power、authority总共存在570余处,[18]而汉译本没有用过一次“权力”,都是用混同于中文法学权利含义的“权”来翻译它们的。这种状况本身表明,现代意义的权力概念已经在权字的母体内成熟了,亟待获得独立中文载体,以便从权字中成功降生。此时与power和权势、权柄对应的权字的处境,恰如丁韪良在部分权字后加一“利”字创造出“权利”一词之前那些与其对应的权字的处境一样,有待产的逻辑紧迫性。

权字母体中“胎儿”形态的权利、权力概念成熟后,何时能获得适当的载体并诞出,很大程度上取决于作为当事者和“助产士”的学者的首创精神和学术灵感。其实,刊行于1815年的马礼逊《华英字典》系列中的第一本汉英字典,已于历史上首次在现代法学意义上(即在直接与英文法学名词authority,间接与其同义词power对等的意义上)使用了“权力”一词。其原文是:“或曰侠之人挟以权力,侠辅人者也。(点击此处阅读下一页)

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