内容提要：在中国的法治化治理进程中，国家发挥了积极充分的能动作用。在改革逐步深化和法律治理全球化的背景下，国家—社会—个人三元的社会治理机制渐成共识。更新法治建设中的国家角色与作用，需要对过度国家中心主义色彩予以淡化，扩大社会参与，主张合作治理，坚持国家法主导下的法律多元，理顺依法独立审判与党的领导、司法与行政的关系，完善执法体制、运用法治思维和法治方式等举措力促国家在能动与谦抑之间达致平衡。

　　 关 键 词：国家角色  法治  治理  限度  司法  执法

　　 推进国家治理体系和治理能力现代化，是中国特色社会主义新时代的清晰目标，国家仍然是其中坚实的主导力量。日益开放、多元的社会现实，对法治化治理提出了更高要求，亟待优化、更新国家角色，在立法、执法、司法等社会治理各场域提升国家治理效能，进而积极促进国家—社会—个人三元的社会治理机制协同发力。

　　 一、拓宽法律和社会规则的多元渠道

　　 从法治化治理的角度来说，拓宽法律和社会规则的多元规范渠道，坚持法律多元主义的价值取向，可以为反思我国立法中的建构理性主义、形塑中国法律体系建构的应然形态提供理论参照，并可能排除法律中心主义带来的立法垄断。某种意义上，这是法治化治理过程中实现国家角色更新的首要起点。

　　 现代法治的定义表明，以良法善治为价值取向的法治，具有规则之治和法律主治的特征，也就是法治以规则体系作为基本的制度形态，并且以法律规则作为核心的规范架构。①在这里，除了法律之外，法治所依赖的规则体系还包括其他类型的社会规则，它们具有多样的渊源，而非仅仅来自国家的立法行为。在理论上，这构成法律多元主义的基本内涵。在形式上，法律多元意味着除国家立法外，维系社会的规范体系还可以包括经国家认可的民间法，或者是经国家意志转化的传统法律，甚至还可以包括那些在日常生活中具有一定法律约束力的道德规范或者惯习性社会规则等。比如在传统中国，家礼与国法共源并行，缺一不可，共同维系着社会生活秩序，形成“出礼入刑”的规范秩序格局。②

　　 在这个意义上，法律多元是对法律中心主义的修正。法律中心主义排斥国家法以外的法律渊源，认为立法的责任只能由国家承担，这一造法的过程，很难保证社会成员在日常生活中生成的那些法律资源能够得到国家的尊重和认可。关注民间法和坚持法律多元，并不仅仅因为民间法能够有益地补充国家立法的可能不足，增强法律的实效性，更因为国家法背后所天然蕴含的权力垄断和话语，将在一定程度上阻碍社会对法律需求的实现，不利于民众对法律的认知，从而导致国家与社会、国家法与民间法之间出现裂痕。因此，在规范性效力的问题上拓宽法律和社会规则的多元渠道，有助于消解单纯依靠国家立法进行治理所带来的负面作用，并在一定程度上倒逼国家主动聆听民间诉求，在立法过程中积极吸收民间法的合理因素，从而在坚持国家立法和法律思维主导的同时，构建一种更为开放和包容的法律观。③

　　 (一)多元规范的理论范式

　　 在有关法律和社会规则多元的问题上，日本学者千叶正士的“三重二分法”提供了一种有益的理论范式。根据他的观点，第一重二分法根据法律认可权威的不同方式，将法律分为官方法与非官方法。官方法由国家合法权威认可的法律体系及其组成部分构成，而非官方法虽未得到任何合法权威的正式认可，但在一定范围内已被人们所实际认可和实践，它常常会对官方法的有效性造成独特影响，能够补充、修正、反对甚至破坏官方法，尤其是国家法。在官方法的体系中，国家法只是一种被称作国家政治体的官方法，但官方法还包括经官方认可的宗教法、习惯法。从体系上看，官方法遵循一定的法律原则进行逻辑排列以形成某种内在一致、逻辑自洽的法律体系，非官方法则无此要求，它们之间存在各式各样的关系，彼此或相互协调、相互促进，或相互矛盾、相互冷淡。

　　 第二重二分法将法律分为规则和原理。法律规则是实证规则，指的是“某种指定特定行为方式的法律规制的正式文字表述”，法律原理是原理性价值，指的是“某种与特定法律有特定联系的，建立、证明为其指向，或补充、批评、修正现存法律规则的价值、理念及其体系”。法律规则与法律原理相互影响、共同存在并协同发挥作用；法律规则与法律原理之间也存在相互冲突的情况；当法律原理与法律规则相互间发生滞后或滞后于社会文化发展时，滞后的一方往往将不再发挥作用并最终消失。这一动态关系中，法律原理能维护法律规则稳定性、创造新法律规则以适应社会发展，法律规则以此强化法律原理存在的基础，防止法律原理被消解。

　　 第三重二分法根据人类社会法律的不同起源，将法律分为固有法和移植法。固有法和移植法存在广义和狭义两种理解。从广义来看，固有法是“起源于一个民族固有文化的法”，移植法则是“一个民族从异族文化中移植来的法”；而从狭义来看，固有法是“在移植现代西方法之前存在于非西方民族固有文化中的法”，移植法则是“非西方国家从现代西方国家移植来的国家法”，包括自愿接受和非自愿强加两种类型。固有法和移植法只是吸收外国法的程度有所不同，并不意味着固有法就一成不变，移植法就全盘照抄，因此西方国家法律也是“现代以前西方圣哲发展的一个固有法和移植法的整合好了的复合体”，并不意味着西方国家只对外输出法律制度、法律理念和法律文化，而不从外部吸收相应的制度、理念与文化。这一理论范式意味着一国法律文化必须被假定预先发挥着根本指导作用，这种法律文化的同一性原理使人们得以在一定范围内既保持个性，又符合同一性，以适应外部环境的不断变化，由此引导一个民族重新审视自身的法律结构，并相机选择和构建适合不同环境的固有法与移植法的组合，从而在确保民族文化延续性和同一性的同时移植先进的法律制度，推进法制现代化的进程。④在此基础上，不同的社会土壤和时间维度都将整合三重二分法中的各要素，使不同国家展示出法律的不同面貌。

　　 (二)中国的多元规范体系

　　 “三重二分法”对法律和社会规范的划分，可以在一定程度上呈现出中国的多元规范体系。具体可以分为：

　　 第一，官方法与非官方法。我国的法律秩序建构是国家自上而下推动的，是国家不断引入西方法律技术和法律理念并注入执政党对国情与法治理解的过程，某种程度上也是尊重村规民约、促进基层自治的过程。这一过程中同时出现了因某些法律与社会现实不适宜而寻找法律本土资源的情况。可以说，在我国，官方法的比重必然超过非官方法，我国的法律体系以官方法为主导，在很大程度上代表了国家对法律的基本认知。

　　 第二，法律规则与法律原理。在法律体系建构的过程中，“宜粗不宜细”的立法思想导致了我国的法律规则存在不少空白之处，加上改革开放所带来的社会转型，使天然具有滞后性的法律规则远不能满足社会发展的需要。⑤随着比较法的兴起，域外立法例和理论学说使我国法律规则的解释与研判呈现出多样局面，这加剧了我国法律规则与法律原理之间的张力。在这种情形下，法律原理成为指导司法者借助法律解释完善法律规则的基础，一些法律原理也因长期的实践检验而最终成为立法依据。在我国当前的法律体系中，法律规则与法律原理之间呈现出平分秋色的局面。

　　 第三，固有法与移植法。自清末法制变革以来，中华法系就开始逐步消解，成为一个历史范畴内的话语。历史传统上看，我国现行的法律体系已经较少存在固有法内涵，至多也是类似于宣扬家庭和睦、保护长幼利益的宣示性条款。作为典型的后发型国家，我国法制现代化进程受到内因和外因的共同影响，在资本主义萌芽和西方炮舰外交的影响下，始以移植西方法律体系来重振国家权威、消除领事裁判权，并深刻影响了当下中国法律体系。⑥

　　 中国特色社会主义法律体系以官方法和移植法为主导、法律规则与法律原理大致平衡为基本样态。国家立法、国家政策、被司法认可的民间习惯、村规民约以及民间习俗等，共同呈现出我国多元规范体系的现实样态。⑦其中，占据法律体系主导地位的是官方法，即出自公权力的国家立法和国家政策。但是，官方法并不足以全面反映社会的整体需要，仅仅以立法中心、以理性主义为原则建构的法律体系存在明显的缺陷，这就为坚持建构多元规范体系的立场提供了合理性证明：如果国家法在法律体系中占有排他地位，那么法律规则将不可避免地出现僵化和滞后等弊端，这很可能在社会改革中引发大量的“良性违法”现象，从而严重地消解法律权威，并阻碍法治体系的建构，造成改革与法治关系的紧张与冲突。⑧与其容忍此种现象继续存在，不如允许多种规则共同参与法律体系的形成。这也适应了法治秩序重塑的过程。换言之，作为一项系统性工程，法治不应局限为制定法的统治，包括习惯法在内的多元社会规则同样应被视为法治之法，而“法治本身包含着对社会道德和自治的尊重，因此，国家法与民间规范理应在法治秩序下寻求共存，在纠纷解决过程中，二者甚至可以达到高度融通。”⑨况且，“良性违法”的现象也恰好说明国家的力量有限，国家法不是万能的，无法事事兼顾。是故，多元的规范体系认知，为现实的规则来源与合理性提供了充分说明，并使国家在尊重和理解社会的规则认知和规则需求的过程中完成其角色更新，从而适应治理法治化的需要，进一步形成国家、社会和个人之间良好的合作治理关系。

　　 二、理顺司法权力配置机制

　　 在我国，司法不仅讲求居中裁判和超然两造的价值，还兼具协调社会发展、维护经济平稳运行、保障社会和谐、贯彻公共政策等政治功能。但在具体方式上，如果不善于总结和提炼相关经验，使法院贯彻政治职能的具体方式与法院依法独立行使审判权的规范定位相适应，那么司法权的运作就可能带来某些外部的不确定性，甚至导致权力错位、职能不明的乱象，不利于在规范层面完善对司法机关的监督、维护司法公正，甚至可能影响司法机关完整地行使其规范职能，并最终消解法律权威。⑩因此，在司法实践和审判的问题上，法治化治理要求司法权力机制的合理配置，尤其是要求理顺司法与党的领导、司法与行政等的关系，突出司法的规范效力及其专业、科学特征，从而促使国家从“大包大揽”转向以法治为基础、以规则为主体的治理模式，使得总揽全局的国家主导格局与纲举目张的权力运行机制相得益彰，进而令司法机关充分获得依据法律规范独立行使审判权的制度空间。(11)

　　 (一)理顺司法与党的领导的关系

在我国，“党管政法”是政法系统的基本原则，它贯穿于不同的历史时期，但具体的方式与组织抓手有所不同。(12)在该基本原则的指引下，司法与执政党的关系主要体现为：执政党要在政治上、思想上、组织上领导司法机关，又要保障司法机关依法独立行使职权；司法机关既要接受党的领导，又要按照法律规定独立开展司法活动。在改革开放前的一段时期内，并未能够更加合理地说明司法与党的领导的关系的正确判断和处理方法。(13)与此同时，长期存在的党委审批案件制和过度强调民主集中制限制了司法职能的发挥，司法工具化和虚无化的现象长期存在，司法在疾风骤雨般的群众运动中遭受重创。改革开放后，党以重建政法委员会的形式落实党对司法的领导。政法委的职能及其对司法领导的力度也在不断变化。整体而言，这种领导从务虚走向务实、从宏观指导到微观领导。如1978年重建的中央政法领导小组，其职能是“协调”党中央与公检法机关之间的政策问题，(14)1979年《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》重申了党对司法的领导是方针政策的宏观领导；1988年《关于成立中央政法领导小组的通知》要求以中央政法小组来取代中央政法委，(点击此处阅读下一页)