于浩:法治化治理的国家角色更新

选择字号:   本文共阅读 2574 次 更新时间:2021-11-11 14:44

进入专题: 国家角色   法治  

于浩  

内容提要:在中国的法治化治理进程中,国家发挥了积极充分的能动作用。在改革逐步深化和法律治理全球化的背景下,国家—社会—个人三元的社会治理机制渐成共识。更新法治建设中的国家角色与作用,需要对过度国家中心主义色彩予以淡化,扩大社会参与,主张合作治理,坚持国家法主导下的法律多元,理顺依法独立审判与党的领导、司法与行政的关系,完善执法体制、运用法治思维和法治方式等举措力促国家在能动与谦抑之间达致平衡。

关 键 词:国家角色  法治  治理  限度  司法  执法


推进国家治理体系和治理能力现代化,是中国特色社会主义新时代的清晰目标,国家仍然是其中坚实的主导力量。日益开放、多元的社会现实,对法治化治理提出了更高要求,亟待优化、更新国家角色,在立法、执法、司法等社会治理各场域提升国家治理效能,进而积极促进国家—社会—个人三元的社会治理机制协同发力。



一、拓宽法律和社会规则的多元渠道



从法治化治理的角度来说,拓宽法律和社会规则的多元规范渠道,坚持法律多元主义的价值取向,可以为反思我国立法中的建构理性主义、形塑中国法律体系建构的应然形态提供理论参照,并可能排除法律中心主义带来的立法垄断。某种意义上,这是法治化治理过程中实现国家角色更新的首要起点。

现代法治的定义表明,以良法善治为价值取向的法治,具有规则之治和法律主治的特征,也就是法治以规则体系作为基本的制度形态,并且以法律规则作为核心的规范架构。①在这里,除了法律之外,法治所依赖的规则体系还包括其他类型的社会规则,它们具有多样的渊源,而非仅仅来自国家的立法行为。在理论上,这构成法律多元主义的基本内涵。在形式上,法律多元意味着除国家立法外,维系社会的规范体系还可以包括经国家认可的民间法,或者是经国家意志转化的传统法律,甚至还可以包括那些在日常生活中具有一定法律约束力的道德规范或者惯习性社会规则等。比如在传统中国,家礼与国法共源并行,缺一不可,共同维系着社会生活秩序,形成“出礼入刑”的规范秩序格局。②

在这个意义上,法律多元是对法律中心主义的修正。法律中心主义排斥国家法以外的法律渊源,认为立法的责任只能由国家承担,这一造法的过程,很难保证社会成员在日常生活中生成的那些法律资源能够得到国家的尊重和认可。关注民间法和坚持法律多元,并不仅仅因为民间法能够有益地补充国家立法的可能不足,增强法律的实效性,更因为国家法背后所天然蕴含的权力垄断和话语,将在一定程度上阻碍社会对法律需求的实现,不利于民众对法律的认知,从而导致国家与社会、国家法与民间法之间出现裂痕。因此,在规范性效力的问题上拓宽法律和社会规则的多元渠道,有助于消解单纯依靠国家立法进行治理所带来的负面作用,并在一定程度上倒逼国家主动聆听民间诉求,在立法过程中积极吸收民间法的合理因素,从而在坚持国家立法和法律思维主导的同时,构建一种更为开放和包容的法律观。③

(一)多元规范的理论范式

在有关法律和社会规则多元的问题上,日本学者千叶正士的“三重二分法”提供了一种有益的理论范式。根据他的观点,第一重二分法根据法律认可权威的不同方式,将法律分为官方法与非官方法。官方法由国家合法权威认可的法律体系及其组成部分构成,而非官方法虽未得到任何合法权威的正式认可,但在一定范围内已被人们所实际认可和实践,它常常会对官方法的有效性造成独特影响,能够补充、修正、反对甚至破坏官方法,尤其是国家法。在官方法的体系中,国家法只是一种被称作国家政治体的官方法,但官方法还包括经官方认可的宗教法、习惯法。从体系上看,官方法遵循一定的法律原则进行逻辑排列以形成某种内在一致、逻辑自洽的法律体系,非官方法则无此要求,它们之间存在各式各样的关系,彼此或相互协调、相互促进,或相互矛盾、相互冷淡。

第二重二分法将法律分为规则和原理。法律规则是实证规则,指的是“某种指定特定行为方式的法律规制的正式文字表述”,法律原理是原理性价值,指的是“某种与特定法律有特定联系的,建立、证明为其指向,或补充、批评、修正现存法律规则的价值、理念及其体系”。法律规则与法律原理相互影响、共同存在并协同发挥作用;法律规则与法律原理之间也存在相互冲突的情况;当法律原理与法律规则相互间发生滞后或滞后于社会文化发展时,滞后的一方往往将不再发挥作用并最终消失。这一动态关系中,法律原理能维护法律规则稳定性、创造新法律规则以适应社会发展,法律规则以此强化法律原理存在的基础,防止法律原理被消解。

第三重二分法根据人类社会法律的不同起源,将法律分为固有法和移植法。固有法和移植法存在广义和狭义两种理解。从广义来看,固有法是“起源于一个民族固有文化的法”,移植法则是“一个民族从异族文化中移植来的法”;而从狭义来看,固有法是“在移植现代西方法之前存在于非西方民族固有文化中的法”,移植法则是“非西方国家从现代西方国家移植来的国家法”,包括自愿接受和非自愿强加两种类型。固有法和移植法只是吸收外国法的程度有所不同,并不意味着固有法就一成不变,移植法就全盘照抄,因此西方国家法律也是“现代以前西方圣哲发展的一个固有法和移植法的整合好了的复合体”,并不意味着西方国家只对外输出法律制度、法律理念和法律文化,而不从外部吸收相应的制度、理念与文化。这一理论范式意味着一国法律文化必须被假定预先发挥着根本指导作用,这种法律文化的同一性原理使人们得以在一定范围内既保持个性,又符合同一性,以适应外部环境的不断变化,由此引导一个民族重新审视自身的法律结构,并相机选择和构建适合不同环境的固有法与移植法的组合,从而在确保民族文化延续性和同一性的同时移植先进的法律制度,推进法制现代化的进程。④在此基础上,不同的社会土壤和时间维度都将整合三重二分法中的各要素,使不同国家展示出法律的不同面貌。

(二)中国的多元规范体系

“三重二分法”对法律和社会规范的划分,可以在一定程度上呈现出中国的多元规范体系。具体可以分为:

第一,官方法与非官方法。我国的法律秩序建构是国家自上而下推动的,是国家不断引入西方法律技术和法律理念并注入执政党对国情与法治理解的过程,某种程度上也是尊重村规民约、促进基层自治的过程。这一过程中同时出现了因某些法律与社会现实不适宜而寻找法律本土资源的情况。可以说,在我国,官方法的比重必然超过非官方法,我国的法律体系以官方法为主导,在很大程度上代表了国家对法律的基本认知。

第二,法律规则与法律原理。在法律体系建构的过程中,“宜粗不宜细”的立法思想导致了我国的法律规则存在不少空白之处,加上改革开放所带来的社会转型,使天然具有滞后性的法律规则远不能满足社会发展的需要。⑤随着比较法的兴起,域外立法例和理论学说使我国法律规则的解释与研判呈现出多样局面,这加剧了我国法律规则与法律原理之间的张力。在这种情形下,法律原理成为指导司法者借助法律解释完善法律规则的基础,一些法律原理也因长期的实践检验而最终成为立法依据。在我国当前的法律体系中,法律规则与法律原理之间呈现出平分秋色的局面。

第三,固有法与移植法。自清末法制变革以来,中华法系就开始逐步消解,成为一个历史范畴内的话语。历史传统上看,我国现行的法律体系已经较少存在固有法内涵,至多也是类似于宣扬家庭和睦、保护长幼利益的宣示性条款。作为典型的后发型国家,我国法制现代化进程受到内因和外因的共同影响,在资本主义萌芽和西方炮舰外交的影响下,始以移植西方法律体系来重振国家权威、消除领事裁判权,并深刻影响了当下中国法律体系。⑥

中国特色社会主义法律体系以官方法和移植法为主导、法律规则与法律原理大致平衡为基本样态。国家立法、国家政策、被司法认可的民间习惯、村规民约以及民间习俗等,共同呈现出我国多元规范体系的现实样态。⑦其中,占据法律体系主导地位的是官方法,即出自公权力的国家立法和国家政策。但是,官方法并不足以全面反映社会的整体需要,仅仅以立法中心、以理性主义为原则建构的法律体系存在明显的缺陷,这就为坚持建构多元规范体系的立场提供了合理性证明:如果国家法在法律体系中占有排他地位,那么法律规则将不可避免地出现僵化和滞后等弊端,这很可能在社会改革中引发大量的“良性违法”现象,从而严重地消解法律权威,并阻碍法治体系的建构,造成改革与法治关系的紧张与冲突。⑧与其容忍此种现象继续存在,不如允许多种规则共同参与法律体系的形成。这也适应了法治秩序重塑的过程。换言之,作为一项系统性工程,法治不应局限为制定法的统治,包括习惯法在内的多元社会规则同样应被视为法治之法,而“法治本身包含着对社会道德和自治的尊重,因此,国家法与民间规范理应在法治秩序下寻求共存,在纠纷解决过程中,二者甚至可以达到高度融通。”⑨况且,“良性违法”的现象也恰好说明国家的力量有限,国家法不是万能的,无法事事兼顾。是故,多元的规范体系认知,为现实的规则来源与合理性提供了充分说明,并使国家在尊重和理解社会的规则认知和规则需求的过程中完成其角色更新,从而适应治理法治化的需要,进一步形成国家、社会和个人之间良好的合作治理关系。



二、理顺司法权力配置机制



在我国,司法不仅讲求居中裁判和超然两造的价值,还兼具协调社会发展、维护经济平稳运行、保障社会和谐、贯彻公共政策等政治功能。但在具体方式上,如果不善于总结和提炼相关经验,使法院贯彻政治职能的具体方式与法院依法独立行使审判权的规范定位相适应,那么司法权的运作就可能带来某些外部的不确定性,甚至导致权力错位、职能不明的乱象,不利于在规范层面完善对司法机关的监督、维护司法公正,甚至可能影响司法机关完整地行使其规范职能,并最终消解法律权威。⑩因此,在司法实践和审判的问题上,法治化治理要求司法权力机制的合理配置,尤其是要求理顺司法与党的领导、司法与行政等的关系,突出司法的规范效力及其专业、科学特征,从而促使国家从“大包大揽”转向以法治为基础、以规则为主体的治理模式,使得总揽全局的国家主导格局与纲举目张的权力运行机制相得益彰,进而令司法机关充分获得依据法律规范独立行使审判权的制度空间。(11)

(一)理顺司法与党的领导的关系

在我国,“党管政法”是政法系统的基本原则,它贯穿于不同的历史时期,但具体的方式与组织抓手有所不同。(12)在该基本原则的指引下,司法与执政党的关系主要体现为:执政党要在政治上、思想上、组织上领导司法机关,又要保障司法机关依法独立行使职权;司法机关既要接受党的领导,又要按照法律规定独立开展司法活动。在改革开放前的一段时期内,并未能够更加合理地说明司法与党的领导的关系的正确判断和处理方法。(13)与此同时,长期存在的党委审批案件制和过度强调民主集中制限制了司法职能的发挥,司法工具化和虚无化的现象长期存在,司法在疾风骤雨般的群众运动中遭受重创。改革开放后,党以重建政法委员会的形式落实党对司法的领导。政法委的职能及其对司法领导的力度也在不断变化。整体而言,这种领导从务虚走向务实、从宏观指导到微观领导。如1978年重建的中央政法领导小组,其职能是“协调”党中央与公检法机关之间的政策问题,(14)1979年《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》重申了党对司法的领导是方针政策的宏观领导;1988年《关于成立中央政法领导小组的通知》要求以中央政法小组来取代中央政法委,以改变党的领导方式、推进党政分开为契机,支持和保障司法机关独立行使职权。自20世纪九十年代后,伴随着党对国家的领导不断加强,政法委的职能不断扩展,尽管党的政法战线领导人不断强调必须尊重司法的法定职权、强调政法委只起到宏观领导作用,但在个别情况下,执政党仍然会具体地指导微观司法权力的运作。(15)这种宏观领导和微观指导相结合的运作机制,在协调政法机关办案中起到了良好的社会效果,但由于这种协调机制更侧重于案件的政治和社会效果,可能会减损依法办案的规范效力,更有可能为违背司法权运作规律、影响司法机关依法独立行使职权以至削弱司法权威留下制度空间。(16)不过,这些情况已经获得了执政党的充分重视。在当前的司法体制改革中,促使司法权合理配置被提升到加强和改进党的领导的高度,这使得更加科学、合理、规范地理顺司法权力运作机制得以可能。(17)在这个意义上,理顺司法与党的领导的关系,不仅仅是使司法更加具备现代治理能力、更加契合现代治理体系,更是体现国家在推进全面依法治国总要求下积极转变角色,贯彻治理法治化的根本要求。(18)

(二)理顺司法与行政的关系

司法与行政的关系问题,核心体现在司法受行政不当干预的问题上。在一元权力逐步后退的情形下,似乎掩藏着权力在原有领域的持续影响力,司法仍受到来自行政权的不同干预。这些干预有的是传统的管理惯性,有的是依托改革开放的政治话语,有的是来自国家立法的影响。传统的管理惯性主要是指司法机关的经费来源受地方财政节制。(19)这种制度起源于20世纪五十年代,在随后的发展过程中虽有改革调整,但整体来说,法院财政主要仍由同级财政予以保障,来自上级财政支持的力度还不够。即使当前的财政体制已经实现由同级财政保障法院的人员类经费和日常公用类经费,由中央、省级和同级财政共同保障办案(业务)经费和业务装备经费,但就实际维持基层法院运作的经费构成来看,仍未改变“同级负担为主,上级补助为辅”的特点,这种经常性开支比例高的“吃饭型财政”、依靠“创收”解决经费短缺的“社会型财政”和依赖地方财政的“外部型财政”为地方行政机关左右和干预司法提供了制度上的便利。(20)依托改革开放的政治话语是指司法需要服务于国家中心工作。(21)这就要求司法主动、积极服务于社会经济建设、服务于和谐社会建设,如上世纪八十年代法官主动宣传法制、主动审查经济合同、主动培养法律人才、主动整顿基层调解组织、主动上门立案、主动参加社会治安维持和抢险救灾工作,并对有关案件背后涉及的制度完善提出司法建议,又如后来为招商引资而出现的司法权服从地方经济发展,对一些明知违法的行为听之任之,面对司法救济的诉求置之不理等现象,导致选择性司法不断、司法救济不力、涉诉信访此起彼伏,从而使司法权受到了来自行政权的不同程度的干预。(22)国家立法的影响是指依据《公务员法》为法官队伍提供职务待遇和福利保障。我国素有将任何从事公职的“国家工作人员”认定为“公务员”的习惯,在推进干部任用分类体制改革的过程中,这种传统关系被引入《公务员法》,将法官按照传统计划经济下的公务员来进行管理。尽管这一规定的确可以减轻干部任免和绩效考核机制的转型阻力,也能够使法官在实际司法活动中获得更高的福利保障和职务地位,但却可能导致原本按照法官职业规律制定的《法官法》虚化,消解法官职业化建设的初衷,不仅不利于落实法院独立行使审判权、法官居中裁判的职业理念,而且可能影响法律职业化发展和司法改革目标的实现。(23)



三、强化行政执法的法治思维和法治方式



在过去一段时期内,我国行政执法尤其是基层行政执法中普遍存在着诸多消解法治的非理性执法因素,比如执法依据未能充分体现公开与可期待性,执法方式欠缺理性考虑,这些造成公共权力的执行私人化,使得原本依照法律的单向度执法和限制在法律范围内的协商式执法成了依仗“人情”和“关系”的差序执法,固有的指标考核体系虽然实现了上下级领导,却也促使选择性执法逐渐沦为常态。其间,执法的困境体现在:执法不再是讲法律和重规范,而是更加讲策略和重“腔调”,对法律效果和执法效益的侧重也已为社会效果和部门利益所取代。在一定程度上,这是国家中心主义的体现,也就是权力运行过程中的过度能动。推进并实现社会的法治化治理,就需要强化执法中的法治思维和法治方式,并进而在执法领域实现国家角色的更新。

(一)法治思维与法治方式对改进执法的意义

现代社会利益和价值的多元、分化需要依靠法治来达成社会的普遍共识。没有普遍共识,社会便会陷入混乱并难以维系。因此,实行法治既是现代社会的基本共识,也是形成社会普遍共识的路径。简单地说,法治就是法律的统治,法治的基本理念是限制公权力和保障私权利。限制公权力主要通过严格要求公权力机关依法办事来实现,这集中体现在执政党近年来对于法治思维和法治方式的强调。从理论上看,善于运用法治思维和法治方式执法,不仅是提升国家治理能力、推进国家治理体系现代化的要求,更是契合法治话语和从本质上转变传统执法方式的根本路径。

在行政执法过程中,依法治国体现为程序优先、权利保障,在执法活动中做到公正合法,在行政处罚时告知并尊重相对人权利尤其是依法提出听证的权利,在行政许可时做到符合上位法要求,防止设立法律并未规定的许可类型,在行政强制时做到依法处置,因此根本要素是运用法治思维,严格依照法定程序促使执法行为规范化。就执法现状来看,执法依据呈现出国家法律大而化之、行政法规和部门规章或规定不明、或过高要求的情况,导致在基层执法的过程中不得不依据地方情况“灵活处理”,从而消解了执法规则的形式理性,不仅产生执法依据不透明、不公开等不符合法治要求的现象,更导致政府公信力受损。(24)因此,应当以法治思维和法治方式来制定执法依据,并因此维护政府公信力和公共治理的话语权。在执法方式中存在一些只讲实质,不讲程序的现象,法律框架内的执法机制被实际的指标考核体系异化,为实现指标而不顾执法方式合法性的现象屡禁不止,各类非理性因素因此涌入执法过程中。执法活动往往忽视了社会管理体制的真正弊端,执法中存在追求社会效应和短期治理效益最大化的管理惯性,使备受诟病的选择性执法和运动式执法长期存在,不利于形成合理合法的执法体制。

(二)以法治思维和法治方式强化执法

坚持以法治思维和法治方式执法,是改变我国执法活动中公权力行使不够规范、非国家理性因素大量存在的重要举措。全面依法治国背景下,以法治思维和法治方式进行执法的前提是不断深化行政执法体制的改革。《全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求合理配置执法力量、深入推进综合执法、严格执法准入、加强执法协调,详尽地为深化行政执法体制改革贡献了基本思路。在该过程中,执法机关应在我国法律体系的框架下尽可能地提升执法的公开性和透明度,保障行政相对人的行动可预期性和信息知情权。以法治思维和法治方式执法要求深化城管执法体制改革。在实践中,城管执法活动展现出与群众关系密切的特点,它位于国家权力末端,直接与民众的日常生活相接触,能够集中体现我国执法体制和执法能力的现况。城管执法领域是实现执法法治化的难点,也是今后必须攻克的要点。深化城管执法体制改革,不仅抓住了改革执法体制的关键,而且还能有力地展示法治思维和法治方式在推进执法过程中所发挥的正面作用,从而提升执法机关的信心,增强群众对它们的信任和支持。相对集中行政处罚权作为推进城管执法体制改革的关键,不仅能有效整合不同的行政执法力量,而且能减轻相对人负担、防止多头执法、重复执法的问题,有助于提高行政执法的质量和水平,这一点已为过去的地方试验所确认,应当继续坚持,并及时总结实践经验,从而为立法提供现实素材。

党的十九大报告指出,建设法治政府,推进依法行政,严格规范公正文明执法。严格规范执法就是做到执法自由裁量权与依法规制的有机统一,并在法定职权和法律程序的范围内进行执法。公正文明执法是指在执法活动中,应当注意言行举止,注意维护执法机关形象,做到不卑不亢;在执法活动中坚持有理、有力、有节的态度,在执法的过程中获得相对人的理解,尽可能减轻执法压力,化解执法冲突,防止暴力抗法以至群体性事件的发生。坚持严格规范执法、公正文明执法,就是要在我国法律体系的框架内开展执法活动,同时使执法过程中自由裁量权的行使规范化。这就意味着,严格执法并不追求完全的单向度和刚性的执法,而是认可“执法谈判”活动的存在,只是要求谈判的发动应当符合法律、基于法定范围内的自由裁量,要求谈判过程做到公开化和透明化,主张执法谈判必须在法律程序的范围内进行,并应受到来自国家和社会各个方面的监督。严格执法还意味着执法活动必须坚持比例原则,执法过程中自由裁量的范围必须与违法的程度、违法的效果以及违法的方式等具体情况相适应,避免由于执法结果不当而出现抗拒执法的情况。《全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要建立行政裁量权基准制度,这是对行政立法的要求,而对此,地方可以在上位法所给予的自由裁量空间内先行进行试验。地方针对行政裁量权基准制度的试验,不仅可以促进实践层面行政执法自由裁量权行使更加规范化,而且能够通过总结和提炼出富有成效的具体执法经验,协助立法机关进一步将其上升为蕴含普遍价值的抽象执法规则。这就弥合了以法治思维和法治方式开展的执法活动与立法活动间可能存在的裂痕,有利于进一步完善我国的行政执法体制,并最终为实现全面依法治国提供助益。



四、扩大社会参与、主张合作治理



在现代的国家学说中,国家的合法性基础建立在意识形态、民主政治和绩效表现上(如经济发展、道德表率和国家防御)。在治理的议题上,大量的治理规程和运作机制主要由社会主体在相互竞争中加以落实,国家一般扮演中立的“裁判”和兜底的决策者。这样一来,社会成为社会运动的主要目标,个人和国家之间形成了“社会”这一缓冲带,并因此得以确保和稳固国家的正当性,(25)以程序为基础、商谈为方式、法律为主线的多元规则的法治秩序也才得以可能。可见,充分尊重社会主体活力、拓宽公共治理渠道、培育适格社会组织,使更多的社会力量参加公共治理,有助于使国家中心主义下的“国家—个人”二元管治模式,向“国家—社会—个人”的三元治理机制转变,从而契合现代法治体系和全球化治理的话语体系。

(一)推进第三方参与立法

近年来,我国立法的民主化水平不断提高,但关门立法、部门立法、立法程序不公开、立法过程不透明、社会参与度不高等现象依然存在。十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,积极引入第三方立法并致力形成制度,不仅引入第三方立法评估,而且应积极探索委托第三方立法的制度建设,以减轻并消除立法地方化、立法部门化现象。所谓“第三方”,是指独立于传统的法律起草机关(立法机关和行政机关)的社会力量,其不受公权力的直接干预和影响,在相关领域具有高度专业素养,不仅对相关领域的社会需求、治理制度供应不足有深刻的理解,而且掌握有关问题的前沿治理技术。实践表明第三方参与立法具备较强实效性并获得国家话语体系正当性证明,推进第三方参与立法可以充分引入民意讨论,督促民意代表及时关注相关领域的社会需求,促使民意及时反馈在立法文本中,因此是扩大社会主体参与、调适立法中过度倚赖国家一元意志、促进立法民主化的重要举措。(26)

第三方参与立法的试验早在国内一些地区展开,比如第三方参与立法评估、参与立法起草或委托起草甚至是招标购买法律起草产品。先行探索存在的问题主要集中在第三方参与立法的深度和角度。但在以往各地的实践中,第三方立法的先行先试并未形成一个相对清晰的实施路径,也未参与立法全过程,只是在立法的局部过程中融合了第三方因素,这更像是某种地方立法的“宣传”。(27)立法起草、立法的事前评估和事后评估需要大量的立法调研活动,问题是受委托或经授权的第三方主体能否胜任或在多大层面上胜任以及如何保障第三方的中立地位不受公权力和特定利益集团影响并如何惩处影响或试图影响第三方中立地位的行为,仍缺乏相应制度安排。当前第三方立法的步骤、参与程度往往仅凭地方立法机关的意志,先前并未形成一套行之有效的规则,存在较大随意性。第三方参与立法作为一项系统工程,各方利益牵涉其中,理应进行清晰的制度设计。

一是明确第三方在立法中的“参与”性质。这种“参与”作为全局参与,包括事前评估、事中起草、事后检讨;既然是参与,注定了第三方的地位是次要的和辅助的。职是之故,应当明确立法机关在立法中的主导地位,包括编列立法规划、制定立法调研方案,行政机关和第三方主体则负责提供立法素材、协助立法调研、及时反馈信息,并形成由立法机关、行政机关和第三方主体及其他特定主体所参与的联席会议制度,促成公共权力与第三方主体在立法中相互合作。立法机关应尊重第三方意见和调研评估意见并综合各方意见,最终确定法律草案。同时,立法机关应继续允许第三方立法主体与行政机关一样,享有提供后续修改意见和向其他有关单位搜集信息和立法材料的权力,例如其应当有权要求信访部门等提供与立法相关的经分类、汇总和梳理后的第一手民众意见资料。(28)此外,也可以责成由第三方立法主体负责搜集反馈信息、深化立法评估等工作,从而赋予第三方立法主体以真切的立法权能。

二是进一步丰富第三方参与立法的探索活动,拓展第三方在立法中的准入等级,在总结第三方参与立法经验的基础上出台相应的程序性规范,保障第三方立法于法有据。同时,适度引入第三方立法的竞争机制,甚至采取招投标的方式购买相关服务产品,从而保证第三方的立法质量。在立法过程中,第三方在特定事项中的身份可以等同于国家立法机关,受到立法性法律法规的约束,保证第三方立法主体与国家立法主体承担起与职权相适应的责任;也可以将第三方主体作为立法所调整领域的民意反映,由其出具有一定效力的调研报告和反馈意见,以便作为立法的参考资料,增强立法的实效性。

三是加强与之相配套的制度设计,如第三方主体的选任和竞争机制、第三方参与立法的基准权限和程序、确保第三方中立地位不受干扰的措施以及相关的惩处机制,从制度层面构筑起符合我国立法运行规律和社会现实需求的第三方参与立法机制,充分调和国家立法意志和社会意愿,尽可能弥合社会冲突,平衡各方利益,并最终扩大社会主体的参与度,确保立法民主化和立法科学化有序推进,在立法层面实现民主与法治的有机统一。

(二)构建新型的合作治理体系

我国政治发展的历史逻辑表明,国家在社会转型过程中不断强化自身的权力组织网络。权力组织网络起着维系和稳定社会的作用,国家一直掌控着整合社会资源、动员社会力量以进行公权力治理的关键力量。(29)这种自上而下的政府主导改革进程给中国带来改革红利,促进社会力量的充分涌流和综合国力的提升,但也存在一定局限。比如,公权力并未完全退出微观市场领域,公权力通过影响微观市场主体实施干预,容易扰乱市场预期,催生社会观望气息,在强化政策倾向预期的同时,也容易削弱法律治理的效能。又例如,政府放大了社会治理的主导功能,使得社会自治组织未能在日常的社会治理中被充分培育,一方面加重了政府的治理责任,考验着政府的治理能力,另一方面从长远来看,也不利于推进新型社会治理体系的建设。

从法治理论的角度来说,传统行政法的理论架构旨在满足规制政府的目的,但在新型合作治理的范式转换下,这种路径愈加不能满足现实需要。具言之,行政法的体系架构秉承自由主义的传统思路,将控制政府权力作为首要出发点,标志是“法无明文规定不可为”的观念,但私人不得进入公共产品服务领域,如铁路、邮政、供电、供水等行业都应交由国家或公营企业。而在政府行使职权的执法(许可、处罚、强制)过程中,都应严格遵守法律程序,不得与相对人谈判,并严格适用自由裁量权。不过,20世纪八十年代美国兴起的新型行政治理体系,则实现对传统公共行政方式的超越,主要包括协商制定行政规则、协商颁发行政许可、行政职能外包、非政府组织设定标准。政府转变执法机制的体系业已拓展到整个行政法领域,如美国政府通过行政合同将所应承担的公共事务承包出去,或采取招投标的方式委托私人主体参与行政活动,这种承包活动不仅局限于一般的公共事务和公用事业,甚至发展到狱政管理等方面。因此,这种合作治理的新范式,关键在于“合作”和“治理”两个层面:“合作”意味着公私权力间不再截然对立,而是采取你中有我、我中有你的务实姿态,这就在社会充分自治的基础上调动了社会主体积极性,减少了政府公共开支,提高办事效率;“治理”意味着这种新型范式不再是单向度的管理与服从,而是多维度的协商与合作架构,在法治框架下减少了公私权力争议,削减双方的不信任,有效弥合社会裂痕;这种公私权力间的“合作”意味着社会多元化传统被新的治理方式吸纳,更多的权力从“国家属性”回归到“公共属性”,这种权力重新走向社会成为当代社会治理范式中的重要面向。在这个意义上,行政法乃至整个法律体系,日益成为辨明各自权利义务、权力与责任关系的准绳,并逐渐成为多元权力架构的核心枢纽,形成“法律一元,权力多元”的合作治理新格局。

也正是在这里,“治理”逐渐成为与“法治”并驾齐驱的词语。自20世纪末,“治理”一词开始强调公共行政与管理在非政府方面的特性,权力应由不同机构根据其在公共服务中的作用来分享,这其实就是对合作治理范式的承继和表达。(30)政府更多地从公共治理的前线撤出,将直接供应公共产品和社会服务的机制变成动员社会力量参与社会治理的机制,将直接的行政指令变成间接的指导和监督,将原本属于行政机关内部的决策部署变成公私主体协商的结果,以及将原本属于行政权的不可诉的职务行为变成能接受司法审查的依法治理行为。如果说,传统的行政权运作框架和行政执法体系背后隐藏着自由主义理想话语所开放出来的法治命题,这种体系是一种自我约束和被动受限的结果,也是一种随时对“必要的恶”保持足够警惕的产物。但在合作治理的框架下,行政权得以束缚在法治框架内,不是一种间接约束的结果,而是一种主动的行为所致。对行政机关来说,充分调动社会主体的能力和积极性成为提高治理效率和降低治理成本的决定性要素。

可见,合作治理新范式得以可能的关键,是充分培育的社会力量和社会自治机制。正是在法治框架下,政府权力长期受到法律约束,受到民众警惕,才会发展出繁荣的社会主体;正是在成熟的民主政治下,政府权力才能受到立法机关的约束和司法机关的审查,才会形成介于政府和个人之间的社会缓冲力量。与之相对应,我国当前仍处在规则多元、权力单一的转型期中,社会的整体预期与可能的后续操作往往与政府行为密切相关,并在很大程度上左右了今后一段时期内的社会思潮和行为取向;而在风险社会的叠加下,维持经济社会发展和秩序稳定的容错空间日益逼仄,以至于局部出现倒逼政府运用某些高强度的管制手段来调节社会和经济运作的“灰犀牛”或“黑天鹅”事件。这反过来增强了市场的政策预期和政府介入市场的深度,也在一定程度上延缓了公权力退出市场的速度。

总而言之,尽管我国存在政府治理范式变换的域外经验以及转变治理体制的决心和契机,但在整体社会的财富体量巨大、形态蕴含多变因素、各类风险层出不穷的背景下,促进行政执法方式乃至整体行政治理体系转变仍任务艰巨。而紧密跟随政府权力步伐的社会结构仍然需要进一步充分调整、以政策预期而非法律预期为导向的社会运作模式仍需要进一步转变,以便形成合作治理所需的能力和自治地位。与之相对应,国家也需要同步更新其角色,以最终适应法治化治理的时代需求。

在古往今来的中国政治文化中,自上而下的权力运作过程一直都是主线。自下而上的制度创新时有发生,但只有得到国家认可的制度革新,方才具有合法性。(31)这种政治文化反映在当代的国家治理逻辑中,就体现为正式政府组织的机制,也就是国家在担负对外保卫国土安全、对内维护社会安定和经济发展秩序的同时,也高度整合公共产品的供给功能,这可以被认为是国家中心主义过度支配治理的体现。然而,随着改革开放的深入推进,我国市场化改革逐步深化,社会主体和利益诉求也渐趋多元,并进一步成为社会治理以致参与全球治理不可忽视的社会力量。(32)鉴于法治在促进国家治理体系和治理能力现代化中的重要功能,有必要在坚持国家主导、承认国家能动作用的前提下确立以商谈和程序为核心的法律意识形态,(33)在制度和理念层面尊重社会主体意愿、积极关注社会主体的不同利益诉求,改进以至更新国家立法运行机制;理顺司法权力运作模式;强化以法治思维和法治方式推进行政执法;促进构建国家与社会力量在法治建设中的契合机制和模式,以持续完善我国法治体系、提高治理法治化水平,为充分实现共建、共治、共享的治理格局创造法治条件,(34)促进国家—社会—个人三元社会治理机制走向成熟、完善,实现国家治理体系和治理能力现代化。

注释:

①参见张志铭、于浩:《现代法治释义》,济南:《政法论丛》,2015年第1期,第3~9页。

②参见张中秋:《家礼与国法的关系、原理、意义》,上海:《法学》,2005年第5期,第53页。

③参见陈金钊:《多元规范的思维统合——对法律至上原则的恪守》,北京:《清华法学》,2016年第5期,第32~50页。

④参见[日]千叶正士:《法律多元:从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,北京:中国政法大学出版社,1997年,第190、191~192、171~172页。

⑤参见于浩:《当代中国立法中的国家主义立场》,上海:《华东政法大学学报》,2018年第5期,第79页。

⑥当然,我们也应清醒地认识到,“无论西方的法治理论如何成熟,应用到中国却是很困难的。原因在于,一百多年来中国的路就与西方的道路不同。”王人博:《中国法治:问题与难点》,上海:《师大法学》,2017年第1期,第7页。

⑦事实上,民间社会的非正式规范如村规民约内容涉及乡村生活的诸方面,往往超出制定法所规划的范围,它可能创设了一个不尽相同于正式法律的秩序空间;具有实效的村规民约也并不总是同正式法律相一致。因此,村规民约既不是国家正式法律的对立物,也不是其简单延伸,二者间的复杂关系意味着,国家正式法律制度向社会基层渗透的过程中,不可避免地经历了某种知识上的转换。参见梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,北京:中国政法大学出版社,1997年,第426~427页。

⑧参见陈甦:《构建法治引领和规范改革的新常态》,北京:《法学研究》,2014年第6期,第35~41页。

⑨范愉:《纠纷解决的理论与实践》,北京:清华大学出版社,2007年,第622页。关于法治与德治的关系,参见张保生:《法治与德治:传统思维、现代理念与结合方式》,上海:《师大法学》,2017年第2期,第61~70页。

⑩参见封丽霞:《政党、国家与法治——改革开放30年中国法治发展透视》,北京:人民出版社,2008年,第412页。

(11)需要说明的是,当代中国的司法有“政法”“公检法司”“法检”和“审判”四种表达,但是联系到司法主要指的是审判,司法活动中的主导者是法院,检察机关、侦查机关、律师等都属于司法活动的参与者。因此,本文所指称的司法主要指的是法院的审判活动。参见于浩:《当代中国司法改革的话语、实践及其反思——以“司法”定义切入》,济南:《山东社会科学》,2015年第10期,第122页。

(12)参见景跃进、陈明明、肖滨主编:《当代中国政府与政治》,北京:中国人民大学出版社,2016年,第123页。

(13)参见王定国等编:《谢觉哉论民主与法制》,北京:法律出版社,1996年,第275~276页。

(14)参见俞敏声主编:《中国法制化的历史进程》,合肥:安徽人民出版社,1997年,第232页。

(15)参见林中梁编著:《各级党委政法委的职能及宏观政法工作》,北京:中国长安出版社,2004年,第76页。

(16)这种现象在20世纪80年代恢复政法委之后就已经存在,如最高人民法院原院长江华就曾经指出,“在一些地方,个人批案,以言代法的现象依然存在,甚至把政法委员会的协调变成了审批和决定”。对此,江华曾经要求司法干部讲原则、讲党性,坚持依法办事,但就现实来看,这种寄希望于个人道德修养的做法显然不现实。参见江华:《江华司法文集》,北京:人民法院出版社,1989年,第276~277页。

(17)参见陈卫东:《司法机关依法独立行使职权研究》,北京:《中国法学》,2014年第2期,第20~49页。

(18)参见陈光中、龙宗智:《关于深化司法改革若干问题的思考》,北京:《中国法学》,2013年第4期,第5~14页。

(19)由此也进一步催生了“司法地方主义”的问题。参见刘作翔:《中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》,北京:《法学研究》,2003年第1期,第83~98页。

(20)参见左卫民:《中国基层法院财政制度实证研究》,北京:《中国法学》,2015年第1期,第257~265页。

(21)关于服务司法中心工作,可参见滕彪:《话语与实践:当代中国司法“中心工作“的变迁》,郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(六),北京:中国政法大学出版社,2003年,第172~224页。

(22)参见何永军:《断裂与延续——人民法院建设(1978-2005)》,北京:中国社会科学出版社,2008年,第103~116页。

(23)参见葛洪义等:《法官、检察官不可纳入“国家公务员”》,上海:《法学》,2003年第6期,第25~27页。

(24)参见于浩:《当代中国行政执法中的国家主义立场》,北京:《行政法论丛》第22卷,第44~45页。

(25)参见赵鼎新:《社会与政治运动讲义》,北京:社会科学文献出版社,2012年,第113~130页。

(26)参见[美]弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,北京:商务印书馆,2010年,第269页。

(27)参见喻文光:《通过第三方参与立法保障立法的科学性与民主性》,北京:《行政管理改革》,2015年第2期,第47~49页。

(28)参见刘睿:《群众性与法治化:信访制度改革的张力及其反思》,北京:《政治学研究》,2020年第5期,第36页。

(29)参见唐皇凤:《社会转型与组织化调控——中国社会治安综合治理组织网络研究》,武汉:武汉大学出版社,2008年,第226页。

(30)参见李泉:《治理思想的中国表达:政策、结构与话语演变》,北京:中央编译出版社,2014年,第49页。

(31)参见周雪光:《中国国家治理的制度逻辑:一个组织学研究》,北京:生活·读书·新知三联书店,2017年,第15~46页。

(32)参见俞可平:《全球治理引论》,北京:《马克思主义与现实》,2002年第1期,第20~32页。

(33)参见季卫东:《论法律意识形态》,北京:《中国社会科学》,2015年第11期,第128~145页。

(34)参见夏锦文:《共建共治共享的社会治理格局:理论构建与实践探索》,南京:《江苏社会科学》,2018年第3期,第53~62页。


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文章来源:本文转自《广东社会科学》2021年第2期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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