李凤鸣:清代重案中的成案适用——以《刑案汇览》为中心

选择字号:   本文共阅读 187 次 更新时间:2020-10-08 07:59:05

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李凤鸣  

   摘    要:

   清代成案的法源效力,在法律文本中是以刚性否定为前提的,尽管其中也作出了弹性而模糊的例外规定。正是这个前提,左右了人们对成案的一般态度。但是,由于律例条文的刚性和“法条有限、情伪无穷”的必然性,在司法实践中,成案又不得不作为律例之外的下位法源而适用。在司法裁判中,成案能否适用以及如何适用,取决于约定俗成的习惯性规则,它们是时人法律思维与司法经验的反映,值得我们去反溯性还原。因为,这不仅有助于更好地认知传统司法的经验,也是对当下问题的一种历史性回应。

   关键词:成案; 适用; 不适用; 效力;

   清代司法裁判的法律渊源多种多样,有律例、成案、习惯法与法律解释、情理、专业著作、特别法规(省例与民族法规)等,1其中的成案,是经有权机关或者皇帝核覆的典型案例,这些未经“通行”的案例,究竟是属于判例法性质的判例,还是如清代名幕汪辉祖所言的成案如成墨、2只是一种留存备考的例案?搜集清代对成案的叙事,似乎答案也在两可之间,难以一言以概之。3笔者以为,成案究竟属于什么性质,需要从正统表达和司法实践两个方面去考量。成案性质的正统表达是法律效力的应然定性,实践中的成案适用则是事实存在的实然定性。文本表达易于明确,司法适用则很难把握。这一方面,是因为我们很难对清代卷帙浩繁的成案进行完整地统计分析;另一方面,是因为清代针对不同的案件类型,适用法律渊源的取向存在着差异。如对于户婚田土等细故案件,即便是律例也可以搁置而代之以情理裁量,此类案件很难以成案为其裁判依据。鉴此,笔者选择以清代有代表性的成案汇编《刑案汇览》三编中涉及成案援引的273例案件为基本材料进行统计和分析,希望对成案定性有一个实证性理解。

  

   一、清代对成案适用的统一口径

  

   关于成案,就语义解释而言,系指已成之案,但因适用的事类不同,其含义也各有侧重。如光绪十三年御史周天御奏称:“道光年间曾因河工广开捐例,今查吏户二部成案,道光无河工新例,或是嘉庆之讹。”4此处成案显非司法案件。又如,关于缅甸的入贡惯例,薛福成奏称:“臣查成案,缅甸向系十年一贡。自道光二十三年入贡后,道路不通,至光绪元年始复入贡一次。”5再如,“职等素守清约,无事华侈:茶钟、酒盏用银饰者,相应备办;银酒素、银撒盏、银节盂、金厢带,皆不必用。虽旧有成案,似宜遵奉;但裁而行之,存乎其人。”6此类成案,虽有旧案的含义,但解释为惯例似乎更确切,或者可视之为行政成案。笔者所探讨的是司法成案。

   (一)法律文本规定的成案效力

   就司法而言,成案的意思是特定的,即具有司法约束力或参照价值的经典案例。如秋审过程中有《秋谳志略》,“中外言秋勘者依之,并比附历年成案”7。此处成案应确指为司法定案。再如,“若寻常万寿及喜庆等事,则传旨行赦。恩赦死罪以下俱免,恩旨则死罪已下递减。诏书既颁,刑部检查成案,分别准免不准免,开单奏定,名为恩赦条款”8。此类成案,从语义上看,应具有司法上的约束力,并非单纯的历史掌故。成案虽然重要,但对其性质的定位,在立法上向来是欲言又止,使之处于妾身未明的尴尬地位。

   《大清律例》规定:“除正律、正例而外,凡属成案,未经通行著为定例,一概严禁,毋得混行牵引,致罪有出入。如督抚办理案件,果有与旧案相合,可援为例者,许于本内声明,刑部详加查核,附请著为定例。”9从文义上看,“一概严禁”,是确定的、绝对的,没有商量的余地。但是,在绝对排除的语义下,其后又画蛇添足地增加“毋得混行牵引”一语,反而给禁止的绝对性打了折扣。因为这难免会给司法者以如下的联想:即非混行牵引且不致罪有出入的成案,是可以考量的。本条后文中督抚可以声明将成案固化为定例的规定,更冲淡了前句的绝对效果。因为,既然今后可立为定例,那么在本案中显然不能舍弃援引的可能性和效力。上条是例文,本条律文规定:“凡(官司)断罪,皆须具引律例。违者,(如不具引)笞三十。”又规定:“其特旨断罪,临时处治,不为定律者,不得引比为律。”根据本条,裁判必须具引律例,这在间接上排除了成案援引的可能性,而临时处治不得引比的规定,至少对部分成案阻断了其法源地位。综而言之,成案并非法源是法律文本上的统一口径。

   (二)成案推重者对成案的心态

   在律令制时代,法自君出的政制原理决定了法律文本的特别地位,律例的地位仅次于皇命。因此,法律文本对成案的定位左右了人们对成案的一般心态,以致于即便是对成案十分推重的成案编纂者,也对成案的定位保持着与法律文本一致的基调。在编纂成案的动机上,他们往往按律、例、成案这三个层次的位阶对其进行排序:律垂不易之法,律不足以尽情而增以例。10“凡罪有可矜可疑者,首按律,次以例,终援成案。”11如此则成案也是法源,但正如时人李治运言:律例虽为不易之典章,然不能兼该,因此有成案以适轻适重,以通律例之变。12依此定位,则成案又相当于法律解释,不过,“成案乃后事之师”13,又意味着不能局限于通律之变的地位。

   对成案的这种定位是当时的普遍心态,作为成案的编纂者或作序者,他们通常对成案有特殊的情结,否则也不会作此宏伟的事业。但是,对成案的推重并不能使他们突破法律文本的定位,因此在叙述时用语曲折婉转,如同不言之言。有言称:“至成案则权衡于律例之中,准情酌理而求其至当而无失。”14 成案作为律例间的权衡,但其地位如何,并不作确指。康熙年间的刑部尚书王掞,虽然将成案推到特殊的地位,但仍语焉不详,“盖法与事相为表里者也,以定例广律法,以成案实定例,夫定例法也,成案事也。由定例而观,则知律中之法有尽而法外之意无穷。由成案而观,则知以法断事而事有不符,以事拟事而法无不尽”15。检省当时成案汇编中的序言,此类含糊用语俯拾皆是:“例无专条则当按比附以持其平,情涉两歧则当酌重轻以求其是。”16如何持平和求是呢?根据上下文义,实际上就是指成案。

   成案的编纂者多为有司法经验的官吏,亲身实践使他们对成案有正确的认知,他们对其编纂的成案也寄予了很高的期待,因为成案“洵衡情之钧石,而量法之绳尺也。夫法本乎情,情无定而法不变,以不变之法平无定之情,非参观往迹,罔无迷谬。为吏者,既熟复律例,更得是编而详之,不淫意于法,不窒情于民”。17此番评价,也正如福建臬司觉罗雅尔哈善在为成案编纂作序时称:“例以通律之变,而是书更以通例所未及乎?”18对于成案,这些司法实践者在表达时不断用接近法源意义的语辞来修饰,好像是在做一种无限接近同义词的语言游戏。又如:“是皆符契于律与神明于律而不谬于律者,成案具在,可法可传。”19“集成案以徵信”20“洵足为谳狱者引证之助。”21诸如此类,反映的心态都大致相当。此外,也有将成案比作兼采并观的裁判样本的,如:“盖一人之拟议,恒不敌众耳目之精详;而一日之心思,不尽如老成者之谙练。”22也有些在定位时首鼠两端,先肯定又否定的:例如认为成案,“其间情法两平, 务衷一是,不特议定之后,允足为谳狱之准的。即诸初议中,亦多斟情酌例,非浅学所能道者”。但随后又补充以正之曰:“所录皆未通行,无裨引用,聊以备临事之考证。”23还有将成案定位于助益理解律例的材料:“苟非采择而审按之,安知听断之苦心,律例之精义耶?”但随之又认为成案不过“以储后日参稽已耳,乌能于律例之外有所加损哉?”24

   上述成案编纂者知道成案的价值,不存在皇帝因希望垄断权力而对成案存在心里掩饰的动机,但现实是,他们必须要遵守王法的统一口径。当然,在司法实践中,也有一些对成案不以为然者。如名幕汪辉祖认为:“情状既明,自有一律一例适当其罪。何必取成案,而依样葫芦耶?苟必成案是循,不免将就。增减毫厘,千里误事匪轻。”25此言表达了对成案的不满意感,笔者以为,作为名幕和名吏,汪氏对成案在司法中的地位不可谓不知,不过,作为深谙律例的名幕,他可以更在意律义的运用而强调自由裁量的价值,因此对读律之友“遇一加重成案,辄手录以供摹仿”的现象也颇不以为然。26不过,汪氏对成案的心态更符合个案特征,毕竟法官还是需要可以参考的更一般更具体的标准。而究其实,汪氏的态度恐怕还是出于对律例理想国的推崇。实际上,对成案的这种定位并非清代特有的现象,如元代名臣徐世隆,“事有至难,狱有大疑,使公决之,不假阅成案,立谈之间,引援区别,冰释理顺”27。这种对律例理想国的追求和个人法律智慧的苛求,也是出于同一心理。此外,汪氏此言,也许出于成案淆乱而期望以律例来统一司法裁判的心理。虽然“折狱者有成案之可稽而按引律例,虚衷商榷不敢神矜智巧而为聪明,恃姑息以惠奸慝”28。但是,成案也确实有可能导致法官“高下其手,开出入之门”。29

   官方对成案的态度如此游移,显得较为轻视,但从实践中的成案适用来看,这种统一口径并非一定是其真实意思的反映,内崇外贬也许更符合执政者的心态。对成案援引,就官僚集团而言,就如同戴着镣铐进行舞蹈,解除镣铐的决定权在于皇帝。不过,皇权也非没有限度,由于传统中国的律例过于具体化,缺少弹性,随着社会的发展,就难免存在与社会脱节的滞后性,如果拒绝成案,难免判决依据的非正当性。因此,即便是皇帝有时也不得不迁就现实。上文中不得援引成案的条例为乾隆三年定例,但到乾隆八年,此条定例就进一步被虚化了。这源于御史王柯的条奏:司刑名者,傥引用律例,意为低昂,其弊亦不可不防。“嗣后如有轻重失平、律例未协之案,仍听该督抚援引成案,刑部详加察核,将应准应驳之处,于疏内声明请旨”。30此条对于成案而言仍是效力待定的定位,但得听援引,已经将成案的法律地位向前推进了关键的一步。

  

   二、成案适用的一般方式

  

   就理想状态而言,在司法裁判中援引法律依据,律例肯定是最优位的选择。但由于法律空缺的不可避免性,31案件与法律并不始终存在一一对应的关系。更何况,为了强调实质正义和限制法官的自由裁量权,清代律例对同一犯罪行为,会根据犯罪主体或者被害人主体的差异,固执而机械地追求犯罪手段、方法、时间、后果等情节或事实与法条的完全对应关系。这种立法模式,更容易形成法律上的规则缺位。也就是说,我国古代律例中的罪名,内涵很大但外延很小,一个条款适用对象的范围非常狭窄。由于清代规定裁判书必须要引用法律依据,如果没有对应的律例,就会形成法律与事实之间的供需矛盾。而这种矛盾又不能以放弃追责来调和,因为我国古代没有罪刑法定的传统。因此,根据常识理性被认为是犯罪,就一定要寻找对应的法律依据,32而且一定要在裁判书中得以体现。在此两难的矛盾中,成案也就可以成为替补的法源。然成案何以在裁判书中得以正当化体现?梳理《刑案汇览》,可分为如下两种情形。

   (一)直接援引成案裁判

   援引成案通常需要符合“例无治罪专条”等前置性条件,如道光七年的投充庄头发遣时是否准予留养案中,刑部即因此以“呈送发遣人犯,本部办理成案向准留养”为由进行处断。33此用语一则强调成案的一惯性,二则直接肯定了成案的法源根据。在一起未婚之夫发遣可否将女另聘的户部咨文中,刑部认为:乌力公额并非身犯奸盗,其罪拟军与逃亡及无故不娶者不同,故未便照刑律办理。原咨文所引文本称“订婚在先尚未成亲,而其夫犯军流等罪听其另适”等语,系坊间私刻,并非本部现行颁发之例,不准引用。因原咨文内援引了道光三年牛德昌因事发遣、该父请将其已婚之女改嫁另聘一案,刑部遂认为“此案与牛德昌之案情事相等,户部既经办有成案,仍听户部自行核覆”34。

上述两案皆属简单案件,但也许涉及的人犯是特殊主体,故而呈请刑部裁断。在此两案中,刑部的意见是确定的,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:北京大学学报(哲学社会科学版). 2020年02期

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