余振:全球数字贸易政策:国别特征、立场分野与发展趋势

选择字号:   本文共阅读 231 次 更新时间:2020-08-01 15:37:43

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余振  
TPP规定任何缔约方均不得要求转让或访问另一方的人所拥有的软件的源代码,作为在该国销售产品的条件。但是,该条仅限于“大众市场软件或含有该软件的产品,不包括关键基础设施所使用的软件”(第14.17条第2款)。USMCA第19.16条则直接剔除了该限制条件,包括银行等金融机构的基础设施软件也被纳入到“源代码非强制本地化”的范畴中。此外,USMCA还将“算法”“密钥”和“商业秘密”新增至“开放禁令”列表。USMCA也明确了加密保护的概念,禁止缔约方在对方“知识产权受到侵害”的情况下将获得加密密钥作为向外国技术开放国内市场的前提。

   4.推崇更加自由的网络访问和使用权

   过去部分国家往往对外来网络内容和技术进行筛选,限制国外服务商提供的新闻、广播等媒体内容的传播,即文化例外和视听例外。近年来,各类贸易协定逐渐推行自由开放的网络访问环境,减少对网络供应商服务内容的限制。

   美国主导的自由贸易协定在网络内容和技术的选择自由方面,表现最为激进。《和《美国-新加坡自由贸易协定》(2004年)承诺抛弃文化例外,同意对其视听服务部门做出具体承诺,同时按照美国关于视听服务的要求,同意停止使用现行的用于视听服务的歧视性法规。《美国-韩国自由贸易协定》第15.7条要求,在不被缔约方法律禁止的前提下,消费者拥有自主选择并使用数字产品及服务的权利,允许其自由地将设备接入缔约国的互联网。

   区域贸易协定中,TPP电子商务章节第8条规定了接入并使用互联网进行电子商务的原则条款,要求缔约方应当认识到消费者拥有接入并使用互联网进行电子商务的能力所带来的利益。TPP电信服务章节中,确保各缔约方同意其国内的电信规则一般不会存在特定技术的歧视性。

   欧盟自加入WTO后,长期坚持文化例外、视听例外的立场,但是其态度逐渐发生转变。《欧盟-加勒比海地区自由贸易协定》(2008年)将文化合作纳入视听合作,在有限的情况下,允许非欧盟公司的文化包括视听产业与欧盟公司享有相同的待遇。在欧盟与加拿大之间的《综合性经济贸易协议》(Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA,2016年)中,欧盟在文化部门开始采用负面清单形式做出承诺。然而,欧盟在文化视听内容自由化上的态度仍较为模糊,其所做承诺都比较笼统,缺乏实质性的自由化条款。实际上,欧盟在其他章节,如“补贴”“投资”“跨境服务”等纳入了限制市场准入的相关条款,弥补了文化开放的限制政策。

   5.界定更加清晰的ISP中介责任

   互联网中介责任要求中介商对侵权承担监督和处理责任,这一要求往往会造成中介商难以明确其责任界限。故最新的贸易协定中对ISP的责任进行明确,并加大ISP在知识产权保护方面的责任。

   TPP知识产权章节要求缔约方应为互联网服务商提供版权“安全港”,在认定非知识产权侵权责任时要区别对待互联网服务提供者与信息内容提供者。但是,TPP对安全港并无检测义务。

   USMCA采用了更严格的ISP“安全港”条款,同时也增加了互联网提供商的义务。一方面,USMCA第20.88条增加了互联网服务提供商的限制条款,规定双方应当认识到促进继续发展作为中介商的合法在线服务的重要性,并以符合《TRIPS协议》第41条的方式强制执行程序,允许权利人有效和迅速地采取行动,各方应建立或维护与互联网服务提供商在线服务相关的“安全港”。第19章数字贸易章中,USMCA首次引入“交互式计算机服务条款”,旨在将互联网中介的免责范围扩展至非知识产权领域,明确豁免了网络平台提供者在内容提供者涉及人权以及隐私等非知识产权侵权中承担连带责任(第19.17条第2款)。另一方面,USMCA第20.88条第6款要求提供商在其能够控制该活动且无直接经济利益的情况下,终止侵权者账号的重复使用。这一规定扩充了互联网服务提供商的义务范围,进一步压缩了互联网服务提供商的责任豁免范围,一定程度上增加了提供商负担。

   6.推行更自由的数字产品和服务贸易

   电子产品和服务贸易自由化趋势不断加强,主要体现在两个方面,一是要求禁止对电子传输产品征收关税,二是扩大产品和服务的贸易自由化范围。一方面,电子传输免关税方面,美国一直奉行电子产品零关税的宗旨。《美国-约旦自由贸易协定》(2000年)第7。1条要求,缔约方应努力避免违背在电子传输方面征收零关税的现行措施。《《美国-新加坡自由贸易协定》第14.3条规定了电子传输免关税,但可在不考虑电子内容价值的前提下对载体征税。《美国-澳大利亚自由贸易协定》(2004年)第16.3条规定,电子传输以及载体永久免关税。《美国-韩国自由贸易协定》第15.3条要求,缔约方不可对来自另一缔约方的数字产品及其提供者实施歧视性待遇。其他国家中,《中国-澳大利亚自由贸易协定》和《中国-韩国自由贸易协定》也规定不对电子交易征收关税。但是,这些条款否定了音像广播类内容在非歧视性待遇上的适用性,具有产品和服务自由化范围的局限性。另一方面,自由化数字产品和服务的范围逐渐扩大,突破了视听例外、文化例外。TPP在第14.4条要求,缔约国遵守“数字产品的非歧视待遇”,要相互给予最惠国待遇,但是保留了例外条款,增加了“广播产品”的例外条款。而USMCA则剔除了“广播产品”的例外条款,将“国民待遇”的适用范围扩展到广播服务及广播服务提供者。但是,这与其他国家和经济体(尤其是欧盟)在隐私保护以及监管上的诉求相冲突。

   此外,数字贸易政策的未来演变,除了需要关注世界主要国家的数字贸易政策,也需要关注WTO数字贸易领域的相关谈判。从2015年至2018年底,WTO成员共提交了40多份数字贸易的相关提案。2019年1月,76个WTO成员签署了有关电子商务的联合声明,正式启动电子商务贸易议题的谈判。从数字贸易政策国际多边协调的角度来看,削减数字贸易壁垒将是WTO谈判的核心问题,具体包括数字贸易规定和制度发展,促进数字贸易自由化、数字贸易便利化和数字贸易透明化等。这需要发达经济体和发展中经济体的共同参与,能否在谈判议题和内容上找到各国之间的平衡点,尤其是实现主要数字贸易大国的合作和规则引领,将对WTO的谈判成果起到关键作用。

  

   四、结论与建议

   总的来看,目前各国数字贸易政策的主要分歧在于数据监管和网络平台管理方面政策之间的调和难度较大。基于全球主要国家所签订和正在谈判的贸易协定,可以判断未来全球数字贸易规则将会更加注重对消费者隐私的保护,更多提倡有条件的跨境数据自由流动,更多限制使用强制本地化和源代码披露的措施,推崇更加自由的网络访问和使用权,界定更加清晰的ISP中介责任,推行更深层次的数字产品和服务贸易自由。未来数字贸易规则必将朝着更加自由、安全、标准的方向发展,中国应当以提高数字经济与贸易竞争力为核心,建设数字贸易大国,同时积极参与国际数字贸易规则的制定,提升在全球数字贸易治理中的话语权。相比较而言,中国的数字贸易政策比较严格,与俄罗斯、印度尼西亚等国的相似度较高,与以美国为代表的其他发达经济体存在较大分歧。然而,未来数字贸易自由化已是大势所趋,中国在国际数字贸易规则谈判中将面临重大挑战,具体包括缺少完备的网络信息安全检测技术以及完整的信息管理配套法案、知识产权制度需要进一步完善、信息科技类企业的对外投资面临技术安全问题等。中国应当在做好国内基础设施建设的前提下,秉承“求同存异”的态度努力在国际谈判中提出并推行“中式模板”。具体而言,中国应在未来全球数字贸易国际规则博弈中把握以下几点。

   第一,引入数字产品和服务贸易自由化条款并施行分类监管。中国应当引入关于数字产品和服务的贸易自由化条款,建立对数字产品和服务的分类管理,根据产品和服务在国民经济中的重要性进行筛选,明确哪些类别的产品和服务可以适用于数字贸易的章节,哪些需要单独管理,例如可以将在线咨询、教育服务等数字服务纳入数字贸易章节进行统一管理,将金融、电信等关键行业单独设列其他章节。从而在保障本国经济利益的前提下,分步骤有节奏地推动数字产品和服务贸易的自由化。

   第二,进一步削减跨境数据流动壁垒。从全球数字贸易发展趋势以及各国数字贸易政策发展动态来看,为数据跨国流动提供更加自由化的环境将成为大势所趋。因此,中国需要在确保国民经济安全的前提下,为数据流动提供更为自由的环境,具体可以采取的措施包括:对跨境数据信息实行分类监管;建立跨境数据信息的境内备份,在满足司法机关等部门的调查需求的条件下,不再设置其他额外的数据传输限制;与贸易协定方建立共同的跨境数据审核及监管部门,在保证尊重各国数据主权的前提下,授予缔约方对境内主体数据的无限访问权。

   第三,转变计算机本地化的监管模式,推动建立国际统一的隐私保护条例。笼统地规定计算机本地化要求会增加信息保护的溢出成本,不利于网络开放性和自由化。中国应放松对计算机服务设备的本地化要求,将对企业信息管理的要求纳入许可证的批准条件,要求经营主体必须配合中国政府和司法机构的调查工作,对于特定的审查和执法行动或司法程序,应当及时、有效地提供相关信息。此外,中国还推动建立更大范围的统一的隐私保护条例,对信息的使用目的、收集限制、使用限制、安全保障、透明度等具体内容进行细化。由于各国的社会文化和经济发展水平不一致,中国也可以在数字贸易国际合作中提出相应倡议,即在满足非歧视性和合理性的条件下允许不同国家根据本国实际需求设立特殊的监管要求。

   第四,推动建立数字技术支持与合作的国际机构。在推行数字贸易及数据自由化的过程中,一些国家受制于本国数字技术水平,无法及时有效地防范网络犯罪、隐私泄露等安全隐患。然而,在数字贸易和数字经济日益发展的背景下,任何国家的任何漏洞都可能对全球数字安全带来挑战。因此,中国可以在全球多边和区域多边层面,推动建立数字技术支持与合作的国际机构,为相对落后的国家提供技术援助,对未来或者现存的技术困境或技术安全问题提出解决方案。依托该合作平台,各国也可以及时沟通国内出现的网络安全问题,共同识别和减少网络恶意代码的国际传播,及时处理网络安全事件。(注释略)

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《国外社会科学》2020年第4期

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