彭中礼:论法律学说的司法运用

选择字号:   本文共阅读 458 次 更新时间:2020-05-21 20:53:44

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彭中礼  
直到现代才有改观。由于法学教育不是在法学院展开的,英国的法学院仅仅是培训职业律师,所以,即使是英国政府需要进行政策咨询时,寻找的也往往是出庭律师和法官,很少咨询学者,学者们在此时被称之为 “地位寒微的法律学究”。直到今天,英国法律学者们的地位才有明显提高,法官们开始更加关注法律学说,且有证据表明,20世纪末的英国上诉法院普遍更容易接受并更愿意承认学术意见的影响。

   美国法官并不拒绝援引法律学说作为裁判理由。美国的各级法院,特别是联邦最高法院喜欢在裁判文书制作时进行充分论证,对法律学说的运用较多。卡多佐说,我们越来越倾向于在法学家而非律师或法官的作品中寻求可以指导判决的灵感。在美国,法律学说的作者既有法官,也有学者,如波斯纳所说:“还不仅是非学界人士的法官撰写过影响深远的法学著作,而且还有当年的领军法学教授出场的学术著作,也都很接地气——那是影响了美国普通法的著作和论文、法律专著、法律陈述以及模范法典,以及那些曾塑造了人们对整个司法过程理解的著作和论文。”

   (三)我国法律学说的司法地位考察

   1.我国历史上法律学说的司法地位

   我国的法学思想出现较早 ,远在西周时期就有了 “天罚 ”“明德慎罚 ”学说。春秋战国时期 ,有关法律的学术观点随着立法活动的大幅度增加而不断发展。诸子百家中 ,不仅有专门传授法律的私人教育机构 ,而且以孔子为代表的思想家们也开设了 “政”“法”课程。此时的法律学说处于萌芽阶段 ,虽然对立法已经有了一定的影响 ,但是尚未完全延伸到司法领域。

   自汉以后 ,在司法中运用法律学说的现象开始出现并逐渐繁荣。最典型的例证为董仲舒提倡的 “春秋决狱 ”,即在司法裁判中除了用法律之外 ,还可以用 “六经 ”中的思想进行说理 ,甚至作为案件裁判的依据。汉代是私家注律开始兴起的时代 ,因为 官“府承认诸家之说 ,并用以断狱 ,显示了律学的兴起 ,及其对司法起到了不可忽视的作用 ”。到了东汉 ,郑玄著有《汉律章句》 ,这是一部完备的律学著作 ,“天子于是下诏 ,但用郑氏章句 ,不得杂用余家。”

   魏晋南北朝时期 ,法学家的注释经过圣裁亦可以成为法源。西晋时张斐与杜预对晋律进行了较为详尽的注解诠释 ,晋武帝批准他们二人的解释具有与法律同等的效力。

   唐代官方和民间的法律 (学)作品开始丰富起来 ,法律学说被司法运用的现象屡见不鲜。由于唐初皇帝重视立法和司法的统一性 ,有法律效力的注释律学转由官方掌握 ,最具代表性的律学著作是长孙无忌等人撰写的《唐律疏议》。《唐律疏议》虽为官方注律 ,具有法律效力 ,但也体现了律学家之学说贡献。

   作为法律学说 ,律学在明清时期的司法裁判当中也不断运用 ,成为司法裁判的重要依据。此时 ,官方和民间注律活动十分兴盛 ,达到了中国历史的巅峰时期。清代,名幕沈之奇所著的《大清律例辑注》,对清代的立法、司法均产生了重要影响。司法实践中 ,各地刑署衙门多援引《大清律例辑注》、《大清律例集注》 (万维翰著)、《读律佩觿》 (王明德著 )等律学著作作为断案定性的依据。

   2.中华人民共和国成立以来法律学说的司法地位

   中华人民共和国的成立 ,开启了新的历史纪元 ,“标刻了中国社会主义法治的起跑线,激活了中国法学发展的生命原点”。中华人民共和国成立初期,为了发展社会主义法学,成立了专门的法律院校培养政法人才,展开学科建设、课程建设和学术平台建设。然而受政治格局的影响,法律学说的发展并不充分。虽然当时法律数量稀少,但是司法者在裁判活动中并不重视法律学说。

   改革开放以后,中国法学发展进入新的历史时期。与经济社会发展同步的是,法学也获得了迅猛发展,中国法治建设进入了 “快车道”。法“治奇迹推动和保障了经济奇迹与社会奇迹,而法学则引领和支撑了法治奇迹。”我们不仅培养了越来越多的法学人才,而且产出了越来越多的法学著述,诞生了一批有影响力的法学家,法律学说的发展进入了一个前所未有的繁荣期。司法实践中,受外来法律思想影响,法律学说在司法中被运用的现象虽然偶有出现,但尚未被广泛推广,法律学说与司法实践理性互动的良好局面尚未形成。

   二、法律学说司法运用的理论价值

   法治实践中,基于司法运行规律,按照司法过程的逻辑展开,司法裁判必然经历说理、论证和适用三个核心环节。在司法过程中,强调裁判说理是整体要求,充分司法论证是具体路径,进行规范适用是必然结果。从理论上考察法律学说司法运用的价值,可从这三个层面进行研究,实现法律学说与司法裁判的统一。

   (一)为裁判说理提供理由来源

   司法过程中,裁判说理既是实现裁判合法性和合理性的重要途径,也是评判国家司法文明的重要标准。司法裁判要能够连接事实与规范,就必须提供正当理由。裁判说理,就要找到 “理”之所在,把 “理”讲清,让诉讼以 “理”服人。这里的 “理”,主要有事理、情理、法理、学理和文理。法律学说是对法理的探索,通过逻辑性和严谨性来表达科学性,诠释行为可控的规律性,从论证结果来看有助于提升司法裁判的说服力。

   第一,法律学说可以形塑法律规则的具体内容和内在精神。不仅判例法的构建需要法律学说,成文法的具体化和体系化更离不开法律学说。成文法时代,法学家在法律规则的形成 (立法)过程当中具有举足轻重的作用,通过立法,让法律条文承载具体学说。任何一种学说,无论其立场如何,均会内含特定的价值取向。如德国法学家胡果最早提出 “法人”概念,而后萨维尼构建了完整的法人学说。通过法人学说设计具体的法人制度,实践了权利平等原则,最终在德国民法典中获得承认。法律学说要获得认可、推广,必须有其独特的精神追求,与法治的精神理念相契合,进而形成具体的法律规则。基于此,法官在司法裁判中运用法律学说说理,更有助于司法者较为准确地理解法律条文,让判决结果符合法治的内在精神。

   第二,法律学说可以填补法律文本的实践鸿沟。具体法律规则一旦确定,就会以文字的形式稳固下来。理想中的司法裁判只要将法律文本上的文字转化为裁判文书上的文字即可,但是现实中的司法裁判往往比较复杂,一是案件事实本身很难客观确定,二是法条本身也存在解释上的不确定性,三是事实与法条之间难以完美匹配。填补这些实践鸿沟,即司法者的职责。法律学说就是司法者填补法律规则与司法裁判实践鸿沟的重要工具。如在马瑞翁强奸妻子案中,合法婚姻存续期间的强奸是否成立,法律文本与司法实践之间就存在断裂,为此美国法院运用法学家霍姆斯的学说指出婚姻豁免原则缺乏合理基础,使得法律文本上的公民权利变成实然权利。法律学说源于法学家对社会关系的规律性认识,对如何规制具体的社会关系有独特的建设性思考,能够缩小甚至是填平司法者在司法实践中所遇到的实践鸿沟,从而有助于准确地裁断案件。

   第三,法律学说引领司法裁判的价值取向。法律带有强烈的规范目的,承载特定的价值目标。“人们认可法律,是因为他们期待的事务状态应当建立在某种公正和其他良好价值的基础之上。”法律价值的实现,终需通过司法裁判来具体落实。通过司法实现法律的价值,带有司法者的主观衡平痕迹。“在法律为法官参与正义问题的决定留下余地,并且法律的价值决定以及其他材料都不能为 (确定)有公认力的正义观念提供可靠依据的情况下,决定的作出只能以法官个人的法感受为基础。”但是司法者的法感受并非完全的个人感觉,而应当有比较客观的依据。为了让裁判结论所追求的价值更加符合社会的正义观念,司法者就会撇开与个人喜好相关的事务,转而运用法律学说等来引导司法裁判的价值实现。如在马伯里诉麦迪逊案中,就原告是否有权获得法律救济,马歇尔法官运用法学家布莱克斯通的学说予以肯定,从而在司法中践行 “无救济则无权利”的基本价值理念。

   (二)为司法论证提供权威资源

   论证是实现司法判决具有可接受性的重要方法。爱默伦等学者认为,论证是一种言语的和社会的说理行为。每个理性司法者通过提出一组主张,对某个有争议的观点进行证明或反驳,旨在增强或减弱听众或读者对该观点的接受程度。在司法裁判过程中,论证普遍存在,因为 司“法裁判在本质上不仅是一种法律论证活动,而且是一种依法裁判的论证活动。”但论证目的或论证对象不同,论证的方式可能有差异,论证的理由也可能有差别。法律学说作为一种经验命题,在司法论证过程当中起到十分重要的作用,它给出理性解答,提供知识力量,引领社会发展。

   第一,从司法论证的起点来看,法律学说为聚焦中心论题提供经验知识。作为有待于证明的命题,论题在司法裁判中备受关注。在司法裁判中,司法者并非自说自话,而是将裁判文书作为对话、沟通、论辩的平台。要说服当事人,司法者首先要说服自己。司法说服,第一步就是要总结和归纳司法论证的中心论题。论题不仅带有强烈的个案导向,也是案件普遍性问题的重要表现。中心论题概括不准确,司法说理就会失去对象。如在刑事案件中,有关罪与非罪、此罪与彼罪的区分等问题,本质上就是中心论题。司法者要进行裁判说理,就必须要能够概括出这一中心论题,然后展开论证。但是中心论题的获得,并非简单明了。它既可能与案件事实相关,也可能与经验相关,更可能与知识相关。法律学说为确定中心论题提供智识支撑和经验指引,帮助司法者凝练、聚焦中心论题。总之,法律学说作为源自法律实践的理论,能够基于个案的具体问题而反映普遍性的实践问题,指引司法论证。

   第二,从司法论证的目的来看,法律学说可以聚焦司法论证的核心论点。在论辩结构中,论点是核心要素。凡论辩必有论点,即体现言者的核心思想。司法裁判的论点是司法裁判做出决定的依据之一,代表司法者的裁判意见,它由诉讼事实和证据来支撑。司法裁判的论点既是司法论证的起点,也是司法论证的终点。如在里格斯诉帕尔默案件中,基于继承人杀害被继承人是否有继承权这一中心论题,法官厄尔和法官格雷分别提供相反的论点。从司法论证的角度看,两位法官实际上就该案已经做出了判断,分别聚焦论点,然后只需根据已有判断寻找论据进行论证就行。司法论证并非要求司法者时刻创新论点。在必要的条件下,根据已有的经验进行 “复制”,更能体现出司法本身的公正性。法律学说是法学知识的集中体现,对人类社会的行为进行了必要的理性总结,甚至可能为已有的司法问题提供了合理答案。对于司法者而言,选择法律学说作为论点,可以引导人们注意到论点的权威性,从而让当事人承认司法决定的客观性。

   第三,从司法论证的过程来看,法律学说可以作为司法论证的权威论据。司法者在司法裁判当中要实现理论上的自足与裁判结构的融洽,就必须将司法论证置于开放的体系当中来完成。如果一个司法决定是由司法者按照合理的推论规则得出结论,所依据的前提是合理的,且整个论证过程符合逻辑要求,则结论就是可接受的。依此而言,法律学说正是司法决定的权威论据。所有的论证过程都是司法者洞察案件本质,运用权威话语凝聚资源充分论证的过程。可见,选择权威人士的相关话语作为论据,可以取得事半功倍的效果。如汉密尔顿等人在《联邦党人文集》提出了分权与制衡原理,美国最高法院在美国诉尼克松案中就运用了这一原理阐述法院的责任。当然,有时候司法者运用法律学说,也不一定是因为其权威,而是因为其合理。比如格雷法官说,最近出现了一种新的情况是,有些鲜为人知的学者的意见也可能被法院采纳。法官采纳这些学者的意见的原因并非因为其权威,而是因为在法院看来其是合理的——不论是从论证过程来看,还是从论证结果来看——且与特定案件中的论证过程和结果相一致。

   (三)为规范适用提供理论渊源

司法既是实现权利义务分配的具体进路,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国社会科学》2020年第4期

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