涂云新 秦前红:司法与民意关系的现实困境及法理破解

选择字号:   本文共阅读 263 次 更新时间:2020-05-11 10:31:39

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涂云新   秦前红 (进入专栏)  
同时需要注意的是,民意论的观点在以下几种情形下会极为奏效:首先是在司法公信力和司法权威不足或者严重透支的情形下,民意的高涨和集中释放往往会影响法院基于严格规则主义的司法判决;其次在坚持群众路线的高度政治化的司法环境中,司法判决的政治标准取向于人民的法感,人民群众的满意或不满意,成为司法裁判的政策、纲领和指南;

   我国法律理论界和实务界均有主张司法应该吸纳民意的观点,笔者将其归类为“民意论者”,在他们看来法律和司法既具有自治性,又具有开放性,是自治性与开放性的有机统一。法律和司法的开放性,使得司法能够以动态的方式为吸纳民意敞开大门,畅通渠道。在很大程度上,民意是司法审判的重要法律渊源,是司法保持生机活力和与时俱进的源头活水。例如,对于贯彻“宽严相济”的审判政策,“治安总体状况”和“人民群众的感觉”都可以作为行使裁量权的考虑因素。

   民意论者所认定的司法与民意的关系是一种超规范主义的司法哲学。首先,司法裁判的正当性并不能在一个封闭的法律体系中自我证明,并且司法的价值存在于一个价值体系之中,司法所背负的社会功能不仅仅止于依据规范对个案定纷止争,更重要的在于司法不能回避而且必须直面法律存在于一个开放的社会结构之中这一事实。其次,司法不能孤悬于民意之外,司法之法律效果与社会效果不能彼此抵牾甚至撕裂。虽然司法裁判在于对案件的具体事实予以涵摄,然后借助法律推理论证对于个案进行法规范意义上的评价,但是在法律现实主义者看来,“被人们所感受到的时代的需要,流行的道德和政治理论、对于公共政策的直觉的体悟(无论是公开言明的还是无意识的),甚或法官及其同胞所抱持的偏见,凡此在确定人们究应依循何种规则时,均较演绎推理来得重要。法律所展现的乃是一个民族若干世纪的发展史,故而不得被视作仅含有数学教科书般的规则和定理” 。再次,正义的评价准则应当是内在标准和外在标准的统一,正义不是一件孤芳自赏的装饰品,民众在外部对它的理解、接受与认同决定着它是否是真实的正义。当然,就民意通过传媒影响司法的情况而言,司法仍需避免传媒滥用其话语霸权形成“传媒审判”,媒体报道需坚持客观公正原则、报道与评论分开原则、利益平衡原则、尊重司法特性原则,通过审慎的自律当好信源与受众之间的“看门人”。

   (四) 回应论者的观点

   美国法理学家诺内特(Philippe Nonet)和塞尔兹尼克(Philip Selznick)将法律秩序分为压制型法(repressivelaw)、自治型法(autonomous law)和回应型法(responsivelaw) 三种类型,相应地,三种法律秩序产生了三种对应的司法理念。在回应型法律秩序中,法律成为一种变革的动力,它一方面受到社会的影响,另一方面能够灵活地回应各种新的社会问题和需要。回应型法也常常游走于“回应正义之追求”和“过度回应意识形态和利益”两者之间。我国学者也借用了诺内特和塞尔兹尼克关于回应型法的理论,并主张在中国的语境下构建一种回应型的司法审判机制,司法的审判过程应该成为一个穿梭于法律与民意之间的交互往返的过程。这种回应型的司法审判机制一方面可以优化法院审判的各种资源配置,例如注重法官自治管理和开放式管理,实行审判管理与法院行政管理分开;另一方面这种机制也可以积极地回应民意对司法的公正期待和正义需求。

   笔者认为,回应型司法在司法与民意关系的法理争论中跳出了专业论和民意论各自的理论局限,它也并非是前述两种司法哲学的“中和”。回应型司法理念构建的要点在于:第一,司法不但应该成为社会公正的守护者,而且也应该成为法治发展的推动者。司法并非静态地固守法治社会的规则和价值,更应该成为这些规则和价值积极的捍卫者,同时为法治社会的进步和发展提供源源不断的法理支持。第二,回应型司法并非是司法机关一味被动地去追赶和满足社会公众的司法期待和司法需求,而是在恪守司法权被动性原则的基础上,在一系列的个案裁判中去主动实现社会公众的正义期待。第三,回应型司法并非在逐个个案中牺牲法律规范的确定性价值而迁就民意的诉求,而是在恪守司法审判独立的基础上在一个时期内形成一种司法方向上的共识。就中国的司法现实而言,笔者认为回应型司法需要克服的弊端在于这种司法理念容易被“司法为民”、“司法为经济建设服务”等所吸纳。例如,在“司法为民”理念的指导下,法官为体现对弱势群体的关怀,通常采用“剪裁事实”等各种策略来改变法律运行的结构。这种司法理念寻求司法判决的法律效果、社会效果和政治效果的统一,因而可以被视为诺内特所称的“过度回应意识形态和利益”的司法哲学。因为回应型司法常常游走于“回应正义之追求”和“过度回应意识形态和利益”两者之间,所以在中国树立一种能够破解司法和民意关系现状的司法哲学,必须以司法机关回应社会大众正义之追求为根本指针,而法官在个案中仍然贯彻“只服从法律”的司法精神,法官的判决意见更应该与民意的直接诉求保持一种距离,回应型司法并不要求法官回应某一天、某一个月的民意,法官需要考虑的是某一个时期内整体的民意诉求。

   (五) 进一步的探讨

   司法与民意的互动关系在一般法理上的探讨,表明专业论者、民意论者和回应论者三方都各持其理。对于专业论者而言,法官的审判活动不应该受到民意的直接干扰,但其审判活动还是应该接受社会的公评。

  

   对于民意论者而言,司法权威的树立从根本上不可能脱离民意的高度信任与支持,司法虽然不像代议机关那样时时刻刻应该倾听民众的心声,但也应该不断在一个日渐多元的民主社会中面临民意的各种评论甚至是改革的呼声。

   对于回应论者而言,审判活动又必须面临和处理“民意事实”与法律事实、民意与法律规范、传统法律文化与现代司法理念、道德公正与法律公正之间的冲突。司法必须回应民意的呼声,而这种回应不仅仅是一种尊重民意的权宜之计,也是一种挽回司法公信力的司法策略。

   由于中国的法治实践还处于变革与建制交互影响的阶段,我国当下关于司法与民意的探讨有很多根本的问题还无法在官方和民间、在学理和实务中形成较为一致的见解。一方面,民意的形成在很大程度上依赖于信息的充分披露、思想观点的自由交换以及媒体的独立公正,在这些条件付之阙如之时,真实民意的形成往往被遮蔽和阻塞。并且当民意不能够有效透过公众参与被立法吸收时,个案的司法判决就难免会受到民意的诸多质疑和挑战。另一方面,司法机关若径行依据民意裁判案件,则极有可能脱离实际案情和法律的明确规定;如此,司法机关便陷于“莫辨”和“难为”的尴尬境地。面对如何破解这种双重困境的难题,专业论者、民意论者都开出了各自的法理药方。

   因此而言,中国司法应采用一种“回应型”的司法理念。其核心要义有三:(1)审判的自主性应该是最高的价值原则,在任何时候都必须被恪守;(2)法院不能在个案中直接依据民意判案,而是应该通过司法民主和司法公开与社会形成一种间接的沟通和交流;(3)司法机关应该考虑的是那些在一段时期内汇聚社会共识的民意,并且以司法审判回应社会大众在某一个时期内的正义期待。无论如何,坚持以法律为依据并服膺于法律的精神,必须在司法机关和社会大众中树立起来,转型时期的法治建设必定会面临着种种现实困境,国家也处于一个“全民司法官化”的时代。在这个时代,回应型司法哲学无疑提供了一个破解司法和民意关系现实困境的法理解决之道。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《探索与争鸣》2013年第7期

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