丁晓东:论数据携带权的属性、影响与中国应用

选择字号:   本文共阅读 180 次 更新时间:2020-04-24 10:31:57

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丁晓东  
互联网的先行者效应、赢者通吃效应、倾覆效应固然会导致数据垄断,数据流通也因此会有利于打破用户黏性,增强市场竞争活力。但另一方面,在网络与信息科技领域,市场中的竞争往往更为激烈,所谓的“创造性毁灭”往往会接踵而至,虽然一个企业在一段时间占据主导地位,但很快就被另一个企业替代。[61]在这种背景下,网络与科技企业增加自身的用户黏性不一定会妨碍竞争,而削弱用户黏性也不一定就有利于市场的良性竞争。

   总之,从竞争效应的角度分析,可以发现数据携带权是一把双刃剑,如果运用得当,那么这种权利有可能在某些场景下促进市场良性竞争;如果运用不当或不加考虑地将其作为一种基本权利对待,那么这种权利非但无法促进竞争,反而还可能会促发短期探底竞争与不正当竞争。

  

   四、数据携带权的中国应用

   对数据携带权原理的分析已经表明,数据携带权尚不具备成为一种基本权利的条件,其既可能会促进市场良性竞争,也可能会造成市场的恶性竞争。因此,中国未来的个人信息立法首先不应照搬《一般数据保护条例》中的数据携带权,不应将数据携带权上升为一种具有普遍效力的基本权利。但如同上文的分析所指出的,数据携带权所服务之目的具有很强的正当性。如果在具体场景下应用恰当,那么数据携带权将会为用户提供便利,促进数据的快捷流转和合理使用,还将可能促进市场良性竞争,防止数据的“锁定效应”。因此,将数据携带权视为一种“柔性权利”或追求目标,在具体场景中赋予个体以数据携带权,可以提升用户福利和促进市场与社会的公共利益。这一部分将以中国语境下企业与公共部门的数据问题为例,分析在何种场景下应当赋予个体以数据携带的权利。

   1.企业数据中的数据携带权

   在中国语境下,对于企业数据中所包含的个人数据,首先面临的问题是,个人是否可以较为方便快捷地获取个人数据以及相关数据。对于这样一种强化版的“访问权”,本文认为应当将其赋予个体,要求企业在技术可行的情形下赋予个人下载个人数据与相关数据的权利。例如,各类电子公告板系统、博客、云盘和社交媒体应当提供下载选项,而且即使是非个人数据,但如果是由个人所提供,那么也应当允许个人下载。当然,这种下载必须在验证个人身份和保证数据安全的前提下进行,企业所提供的下载选项不应增加个人相关数据被泄露的风险。

   其次,对于个人在不同企业之间转移或移植个人数据的权利,本文认为应当慎重,视具体情况而定。对此,我们可以两个典型案例进行分析。

   第一个案例是微博与今日头条之间关于用户生成内容是否可以在用户授权前提下被“爬虫”的争议。2017年8月10日,微博发布公告称:“某第三方新闻平台在微博毫不知情、并未授权的情况下直接从微博抓取自媒体账号的内容”,[62]微博这里所称的第三方平台即是今日头条的产品“微头条”,“微头条”通过获取用户的授权而绕开微博的授权,直接利用“爬虫”手段获取用户的微博内容。在这一案例中,对于今日头条的行为是否合法,可以从多个不同角度进行思考,如今日头条是否违反不正当竞争法,是否侵犯微博的知识产权。[63]但用户是否具有数据携带权,将对案件的性质产生重要影响。

   具体来说,如果赋予个人数据携带权,那么今日头条的行为就很可能属于合法行为,因为即使没有微博的授权,今日头条也可以根据个人的数据携带权而转移数据。事实上,根据数据携带权的要求,微博反而应当配合今日头条进行数据转移,当今日头条与个人签订排他性数据协议或者限制用户的数据携带权时,此类协议就可能涉嫌违法或无效。相反,如果个人不享有数据携带权,仅仅以合同法或不正当竞争法来看待“用户—微博—今日头条”三者的关系,那么今日头条的行为就存在违法的嫌疑。

   对于这一难题,本文的初步判断是,对于具有商业性质的知名认证用户,一般不宜赋予他们以数据携带权,因为这些用户具备与微博等企业进行平等协商的能力,他们甚至常常配备律师和顾问。在这样的背景下,知名认证用户与微博之间的协议应当被视为有效的商业合同。[64]并且,对于微博和今日头条而言,知名认证用户所发的内容更具有直接的商业价值或财产属性,根据竞争法的一般原理,一般不应当允许市场竞争主体无偿获取对方的财产。

   而对于非知名认证用户的普通用户,应考虑更多赋予他们以数据携带权。原因有三:其一,这些用户并不具备与微博等企业进行平等协商的能力。面对微博的排他性协议,用户个人很难有真实的选择权,用户与微博之间的关系更类似于数据主体与数据控制者之间的关系,需要对数据主体进行赋权和倾斜保护。其二,此类数据属于公开数据,因此即使赋予用户以数据携带权,也不会影响用户的隐私期待。其三,即使赋予用户以数据携带权,也不会导致微博用户的整体迁徙而对微博的数据权利产生整体性的影响。基于这三点理由,本文认为,在技术允许的情形下赋予用户以数据携带权,这符合数据保护的基本原理,数据携带权不仅可以为用户带来更为便捷的体验,而且有利于互联网企业之间进行良性竞争。数据携带权将促使互联网企业不断改善自身的产品设计,以产品设计来留住普通用户。[65]

   第二个案例是2019年初爆发并引起社会极大关注的字节跳动公司所属的抖音、多闪与腾讯公司所属产品微信之间的数据争议。在这次争议中,腾讯公司指责抖音违反诚信原则超范围和违规使用来源于微信等软件上的用户头像、昵称等数据,并擅自将腾讯公司提供给抖音的微信账号授权登录服务提供给多闪使用。[66]而字节跳动公司则反过来指责微信关闭对抖音与多闪的“开放平台”接口,并且指出“用户的头像、昵称的权益理应归属于用户。不是腾讯授权我们使用用户的头像、昵称,而是用户授权我们使用他们的头像昵称”。[67]对于这个案例,如何理解与运用数据携带权,无疑会对处理结果的走向产生重要影响。

   从用户的数据权利出发,个人无疑拥有对头像、昵称的控制权,而且在不同平台之间转移头像与昵称,这从技术上并不难实现,成本也接近于零。从这个角度讲,字节跳动公司的声明完全正确,用户头像与昵称并不属于某个公司。甚至可以说,用户头像与昵称不属于任何人,如果此类头像与昵称可以通过公共途径获取的话,那么用户头像与昵称就成为公共数据,任何人都可以获取。

   但在此案中,较为复杂的是用户头像与昵称背后的数据。双方的争议虽然开始聚焦于用户头像与昵称,但深究之下,其实双方在乎的都是用户的关系链数据:哪个用户与哪个用户是朋友或可能是朋友。腾讯公司介意的是此类数据被字节跳动公司获取,而字节跳动公司想要获取的也正是此类数据。孤零零的用户头像与昵称,其实对双方企业都没有实质性意义。

   从关系链数据出发,可以发现赋予用户头像、昵称以数据携带权,首先会面临前文所提到的隐私期待问题。当用户将自己的头像与昵称从微信移转到字节跳动旗下的抖音与多闪时,字节跳动公司就可能利用自身的算法与相关技术来推算用户之间的关系,并且向用户推荐可能认识的好友。因此,这里有必要考虑隐私期待问题,即一个理性用户在此类场景下的合理隐私期待是否会面临严重威胁。就这一点来说,我们可以再次看到积极性的数据携带权与相对消极的隐私期待之间的张力。

   此外,在此案中赋予用户以数据携带权,也需要考虑商业秘密保护。对于社交平台企业而言,关系链数据是企业的核心资产,具有重要的商业价值,而且属于企业采取技术与措施进行重点保护的数据完全符合商业秘密的条件。因此,赋予用户以数据携带权,不应当影响企业对商业秘密的保护,尤其不应当影响企业在合作关系中通过合同法对商业秘密的保护。

   综上,我国的数据携带权应当按如下方式应用:首先,在技术可行与成本较低的情形下,企业应当满足个人下载其数据与实现数据移转的愿望。其次,数据携带权应当考虑隐私期待或企业的商业秘密等合法数据权益。在不涉及其他用户隐私期待与企业合法权益的前提下,企业与平台就应当努力落实数据携带权;但在影响用户隐私期待或企业合法权益保护的情形下,对这一权利的运用就应当保持谨慎。

   2.公共数据中的数据携带权

   对于公共部门所收集和储存的个人数据,我国对数据携带权的运用应该更为积极。对于这一点,本文的判断与《一般数据保护条例》刚好相反。关于个人对公共部门的数据携带权,《一般数据保护条例》第20条第3款进行了限定性规定:“对于控制者为了公共利益,或者为了行使其被授权的官方权威而进行的必要处理,这种权利不适用”。这一规定意味着,当对个人数据的处理是为了法律需要或者为了公共利益需要时,个人将无法行使数据携带权。

   对于这样一种限定,《一般数据保护条例》“重述”或第29工作组发布的指南没有给出过多的解释,而仅仅声称这是“其本身的性质”决定的。或许欧盟认为,数据携带权所附加的责任过重,当数据收集者或控制者为了合规需要或为了履行公共职责时,就不应对其再附加责任。[68]

   如果将数据携带权视为一种刚性的权利,那么本文同意《一般数据保护条例》对于数据携带权在公共部门领域的豁免。但如果将数据携带权仅视为一种“柔性权利”或追求的目标,那么数据携带权将可以促进我国政府和事业单位打破部门藩篱,消除“数据孤岛”,促进数据的共享与便民化服务。

   对于“数据孤岛”给民众带来的困扰,可能很多人都感同身受。无论是入学申请、入职申请还是办理证件,只要与公共部门打交道,就会感受到重复填写各种表单的烦扰。而具体的政府部门和事业单位也常常感到无奈,因为对于数据的收集与核验是其职责所在。造成这种困境的部分原因是,政府部门和事业单位之间的数据可携带性非常弱,亟须通过加强不同政府部门与事业单位之间的互操作性来加强公共部门的数据共享能力。

   对于这种“数据孤岛”造成的困扰,目前我国政府推行的方案是通过自上而下的改革来解决。例如,浙江的“最多跑一次”改革,就是通过政府强力推动来实现政府内部的各种数据共享,以此来提高政府的办事效率,改善百姓在与政府打交道过程中的体验。[69]

   本文完全认同自上而下的政府改革与推动,但赋予公民以针对政府部门和事业单位的数据携带权,以自下而上的方式来推动政府改革,也是一条走出“数据孤岛”困境的有效途径。毕竟,很多时候普通百姓对于“数据孤岛”的感受最为深切,最有动力提起申诉。如果能将普通个体的申诉请求与政府自上而下的改革决心结合起来,那么将能够更为有利地消除某些政府部门和事业单位的惰性,促进数据共享更为合理和有效地实现。如果政府能够成立跨部门的层级较高的数据共享联合工作机构,受理个体所提出的合理的数据携带权请求,那么此种联动机制将可能倒逼政府不断进行改革,推动公共数据的共享与个体数据的便携性。在理想的情形下,公民在一个部门所填的申请表,应该可以根据个人的请求而无障碍地移植到另一个部门。如果此种目标能够实现,那么个人数据将变得像“一卡通”那样便于携带,真正造福于民众。

  

   五、结语

作为一种新型权利,数据携带权在欧盟问世后,引起全世界的关注。数据携带权虽然非常值得追求,但也面临争议。综合而言,数据携带权尚未具备成为一种成熟型权利的条件,不应当将被数据携带权上升为类似数据访问权的基本权利,而应当将数据携带权视为一种“柔性权利”或努力目标。对于这样一种目标,不应要求所有的数据控制者都承担无差别的责任。相反,应当根据不同主体与不同场景而要求数据控制者满足个体获取与转移数据的请求;同时,应当预防数据携带权可能带来的不正当竞争与恶性竞争,结合用户与企业的合法权益确定是否以及在何种程度上赋予个体移转个人数据的权利。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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