田伟:德国宪法上宗教自由保护范围的扩张与反思

选择字号:   本文共阅读 85 次 更新时间:2019-10-18 23:43:47

进入专题: 宗教自由   宗教动机   德国联邦宪法法院  

田伟  

   摘要:  宪法上的“宗教”概念是界定宗教自由保护范围的起点,但相较“什么是宗教”,“什么被作为宗教自由保护”和“谁来决定什么是宗教,什么被作为宗教自由保护”这两个问题具有更为关键的意义。从1960年代起,德国联邦宪法法院对宗教自由的保护范围进行了大幅扩张:就前一个问题,出现了从宗教仪式自由到宗教行为自由的变迁;在后一个层面,自我理解逐渐成为决定性的判断因素。但这种扩张使宗教自由的保护范围变得漫无边界,最终导致对宗教自由的过度保障。德国的经验证明,在世俗多元的现代国家,应当将宪法宗教自由的保护范围限定为真正的、纯粹的、核心的宗教信仰和活动,而不宜将其扩张为一种基于宗教动机的宽泛的行为自由。

   关键词:  宗教自由;保护范围;宗教动机;自我理解;德国联邦宪法法院

  

   一、问题的提出:概念并非关键

  

   每一项基本权利都保障一个特定的生活领域,例如言论、职业、财产等,这些生活领域构成了各项基本权利的保护范围。[1] 保护范围的界定是处理基本权利案件的起点,而概念的解释则是界定保护范围的起点。阐明了宪法上的“住宅”概念,也就划定了住宅不受侵犯的事实领域;[2] 厘清了宪法上的“艺术”概念,也就明确了艺术自由所保护的生活领域。[3] 宗教自由亦是如此,学界此前对《宪法》第36条的研究,就主要关注“宗教”概念问题,尤其注重比较各国宪法学对宗教概念的不同解释。早期的研究在与美国、德国和日本宪法进行比较后,采取了一种“描述性的而非本质规定性的方式”,通过对《宗教事务条例》等下位规范的分析,将我国宪法上的“宗教”限定为佛教、道教、伊斯兰教、基督教、天主教这五大宗教。[4] 这一观点受到了批判,原因不仅在于其违反了宪法优先性原则,还在于此种罗列教派的方式“不免流于僵化,难以应对社会的变迁和需求”。进而,新的研究试图探寻各国在解释宪法宗教概念时提出的“结构性特性”。[5] 在此过程中,美国宪法受到了特别重视,陈鹏博士和李松锋博士都对美国最高法院关于宪法第一修正案“宗教条款”的判例法进行了精细的梳理。[6]

   但笔者认为,对于宗教自由保护范围的界定,宪法上的“宗教”概念虽然仍是讨论的起点,但却并非问题的关键。做出这一论断有三个层面的原因。比较宪法学上的原因在于,关于宗教概念的讨论往往是与宪法文本紧密相关的,并不具有普遍意义,这一点尤其针对美国宪法。美国最高法院定义宗教概念的多个重要判例,都涉及越战期间良心异议者豁免兵役的问题。[7] 以今天的基本权利体系来看,这实际是良心自由的问题,但最高法院之所以在1965年的“西格案”和1970年的“威尔什案”中,花费大量笔墨论证何以不具备“神”或者“最高之存在”的伦理信条也属于宗教,进而判定这些良心反对者也应被豁免兵役,[8] 显然是受制于美国宪法这个古老的文本。1791年通过的第一修正案仅仅规定了宗教,因而法官们只能通过扩张解释来涵盖反战主张。与此相对,二战后制定的《世界人权宣言》第18条和《欧洲人权公约》第9条,规定的都是“思想、良心和宗教自由”。1949年制定的《德国基本法》第4条,不仅规定了良心自由并专门保障基于良心自由拒绝持武器服兵役的权利,还同时规定了宗教和世界观自由并给予两者同等保障,由此,人道主义、和平主义、无神论是否属于宪法上的“宗教”等一系列困扰美国最高法院多年的问题,都不需要再进行讨论。

   宪法理论上的原因在于,宪法宗教概念的变迁,不纯粹(甚至不主要是)是一个宪法学问题,而更多是由社会学和政治哲学上的理论变迁推动的;在很大程度上,宪法学关于宗教概念的讨论,可以视作这些社会学和政治哲学思考的投影。宗教社会学上的发展表现为多元化、世俗化、个人化三个关键词,正是这些变化,使后来的宪法学不得不面对制宪者当年未曾考虑过的问题。但单纯纳入新兴宗教和异质宗教,并不影响宗教自由基本权利的结构,故而,多元化背景下宪法宗教概念的扩张并未对法秩序造成根本性的挑战。在政治哲学上,关于宗教自由的证成发生了变化,宗教自由逐渐与宗教战争、宗教迫害的历史起源脱钩,不再被仅仅视为宗教宽容的产物;毋宁,今天的自由主义政治哲学将宗教理解为关于善的各种观念中的一种,据此,宪法保障宗教自由,是因为这是公民所能选择的美好生活中的一种。因而,宗教受到宪法的特殊保障,但却不是唯一的特殊保障。[9] 正是在这个意义上,德沃金提出“没有上帝的宗教”;[10] 也正是在这个意义上,德国基本法同时保障宗教和世界观自由。

   最后,在本文关注的宪法教义学层面,无论是美国的“蛋糕案”、德国的“头巾案”还是法国的“罩袍案”,在绝大多数引发争议的宗教自由案件中,对于当事人的信仰是否属于宪法上的宗教,各方都是毫无疑义的,各国法院在判断系争行为是否构成对宗教自由基本权利的行使时,甚至根本不需要解释论证宪法上的宗教概念。如果“什么是宗教”并非界定宗教自由保护范围的关键,那么,司法裁判中是争点是什么?在笔者看来,这里涉及两个关键问题:第一,什么被作为宗教自由保护?第二,谁来决定什么是宗教,什么被作为宗教自由保护?对这两个问题的回应,直接划定了宗教自由的保护范围。比较宪法学的研究发现,相较其他基本权利,各国宪法在宗教自由领域的差别更为显著。[11] 对我国宪法学来说,与外国宪法学在宗教自由保护范围上的差异,固然——如此前研究所揭示的——体现在对宗教概念的解释上,但更重要的区别,其实在于这两个方面,其实源自对这两个问题的不同回应。

   但这种差异却并非从来如此,相反,其是外国宪法学过去几十年间在这两个方面不断扩张的结果。德国宪法学在此的发展最为典型,可以说,德国宪法目前形成的极其宽泛的宗教自由保护范围,主要不是宗教概念扩张的结果,而是由于这两个层面上的发展:对于前者,出现了从宗教仪式自由到宗教行为自由的变迁;对于后者,自我理解逐渐成为决定性的判断因素。但也正是在这两个问题上的扩张,使宗教自由的保护范围无限膨胀,甚至变得漫无边界,最终导致对宗教自由的过度保障。本文以下梳理德国宪法宗教自由保护范围扩张的历史脉络,分析这样一种过度宽泛的保护范围造成的问题,并希望以宗教自由为例,反思我国学界在基本权利一般理论上的一些倾向,主张对基本权利保护范围的精确界定。

  

   二、从宗教仪式自由到宗教行为自由

  

   (一)术语差别抑或各有所指

   对“什么被作为宗教自由保护”这个问题的回答,似乎是非常简单的,从各国宪法所使用的术语上,即可看出端倪:我国宪法学多使用“宗教信仰自由”,[12] 而外国宪法学多使用“宗教自由”。但这更多是一个表述习惯问题,不直接对应保护范围上的差别,也不意味着我国宪法只保护宗教信仰自由。从文本上来看,《宪法》第36条第1款规定了宗教信仰自由,但第3款同时规定“国家保障正常的宗教活动”,第36条的四款内容共同构成了宗教自由这一基本权利;在学理上,我国学界的通说也一直认为,宗教信仰自由“主要由信仰的自由、宗教活动自由、宗教仪式自由构成”,[13] 宗教信仰自由主要包括“内心的信仰自由、宗教上的行为自由和宗教上的结社自由”。[14] 反过来,无论是美国宪法还是德国基本法,“宗教自由”也都是司法裁判的创造以及学理上的概括,而非宪法文本直接使用的表述。在这个意义上,正如马岭教授所言,“不论各国宪法上的文字表达如何不同,宗教自由包括宗教信仰自由和宗教行为自由,这一点人们已经基本达成了共识。”[15]

   诚然,各国宪法学都认为宗教自由包括宗教信仰自由和宗教行为自由,对“宗教信仰自由”的意涵,各个宪法秩序的理解也非常接近;然而,在何为“宗教行为自由”这个问题上,是否存在共识却是非常存疑的。实际上,仔细审视即可发现,我国宪法学所说的宗教行为自由与德国、美国宪法学中的宗教行为自由,并不是一回事。我国宪法学理解的宗教行为自由就是举行宗教仪式的自由,林来梵教授的观点非常具有代表性:宗教行为自由主要包括“礼拜、祷告以及举行或参加宗教典礼、宗教仪式等形形色色宗教上的行为的自由”。[16] 这也符合制定82宪法时对第36条第3款的理解,肖蔚云教授明确写道:“什么是正常的宗教活动?如一些信教的人礼拜天到教堂祈告、一些教徒在宗教节日举行一定的仪式等,就属正常宗教活动,应当允许。”[17] 与此相对,美国宪法学中的宗教行为, 虽然也涵盖了举行宗教仪式的自由,但今天更多是指“基于宗教动机的行为”。[18] 德国宪法中的宗教活动自由,传统上和我国宪法学的理解是基本一致的,但自1960年代以来,却超越了举行宗教仪式这个层面,而延伸至“外在中立,但主观上具有宗教动机的行为”,最终演变成一种“过由宗教信仰引导之生活的权利”。显然,问题并不在于术语上的差异,恰恰相反,我国宪法学和外国宪法学都使用了“宗教行为自由”,但同一术语在不同宪法秩序中的意涵却大不相同。那么,德国宪法中宗教自由的意涵,是如何从传统上与我国宪法类似的解读,扩张至今天这样一个图景的?

   (二)废物间活动案作为转折点

   今天德国宪法中宗教自由的面貌是由联邦宪法法院塑造的,从1960年代末开始,宪法法院对宗教自由的保护范围进行了大幅扩张,而这一扩张解释的预备工作,就是对宗教自由条款的一体解释。与我国《宪法》第36条类似,德国《基本法》第4条第1、2款的文本中也没有出现“宗教自由”的字眼,而是分别列举了宗教信仰、宗教表达以及宗教活动这三种自由。[19] 宗教信仰自由(Glaubensfreiheit)保障形成与持有某种内在信念的自由,也就是信教或者不信教的自由。[20] 宗教表达自由(Bekenntnisfreiheit)保障对外表明和传播个人宗教信仰的自由;在基本权利体系中,宗教表达自由相当于《基本法》第5条第1款言论自由的特别法。[21] 宗教活动自由(Religionsausübungsfreiheit)传统上指的是进行祈祷礼拜、举行宗教仪式、践行宗教习俗的自由(Kultusfreiheit)。[22] 但宪法法院并没有遵从宪法文本的区分,而是选择将这三者统一解释为宗教自由。按照宪法法院的理解:“《基本法》第4条这两款共同构成了一项应予全面广泛理解的统一的基本权利。”[23] 如果将宗教自由理解为一项统一的基本权利,那么文本中的信仰、表达、活动就只具有例示性的意义,只是展现了宗教自由的几种有代表性的表现形式,而不是对其保护范围的限定。

   在将《基本法》第4条第1、2款解释为一项统一的基本权利后,宪法法院进而开始了对宗教自由的“全面广泛理解”,这一点主要是围绕宗教活动自由展开的,其中的里程碑式裁判是1968年的“废物间活动案”。[24] “废物间活动案”是宪法法院在宗教自由领域的第一个重大裁判,对德国宪法宗教自由意涵的形成具有至关重要的意义。[25] 在该案中,天主教会下属的青少年协会向大众收集废旧衣物、布料、纸张,以变卖所得的数百万马克支援贫穷国家的乡村青少年。协会在媒体上发布了活动公告,各地神父在教堂布道时,也对此加以宣传推广。一家业务受此影响的旧物回收商向法院起诉,州法院判定,青少年协会组织的旧物收集活动尽管具有慈善目的,但仍构成了商业竞争,由神职人员通过布道宣传推广的方法,借助了教会的权威,属于违反公序良俗的不正当竞争行为。青少年协会最终向宪法法院提起诉愿,主张其活动以及教会通过布道对此的推广,具有慈善动机,属于宗教活动,应受宗教自由保障。

宪法法院在此面临的核心问题是:教会下属组织出于慈善目的收集旧物的行为,是否受宗教活动自由的保护?(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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