田伟:德国宪法上宗教自由保护范围的扩张与反思

选择字号:   本文共阅读 132 次 更新时间:2019-10-18 23:43:47

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田伟  
都有可能被要求考量宗教自由的辐射效力。前述“废物间活动案”就是例证,如果竞争法案件都有可能涉及宗教自由问题,我们恐怕很难想象还有哪些法律领域、哪些社会系统的运行,是不会受到宗教自由影响的。卢曼将世俗化理解为一个功能分化的过程,[59] 从这一理论观察,“废物间活动案”的后果,就相当于使宗教对经济系统的封闭运行设置了系统之外的约束,而这样一种宽泛的宗教自由保护范围,最终必然会干扰社会的功能分化。[60]

   (二)多元社会中对宗教自由的过度保障

   按照基本权利的分析框架,保护范围的开启并不等于权利保障本身,落入保护范围的行为最终能否受到宪法保障,还取决于公权力对该行为的限制是否具有正当性。换言之,即便宗教自由被大幅扩张,保护范围的“前门”已经大开,那么至少还可以守住基本权利限制的“后门”。但问题在于,基本权利限制往往是比较固定的,并不会因应保护范围的扩张而自行变动。这一点在德国宪法中表现得尤为明显,依据《基本法》采取的基本权利限制模式,宗教自由属于“无法律保留的基本权利”。[61] 无法律保留的基本权利是宪法所能给予的最高强度的保障,对其的限制只能从宪法自身导出,这就大大制约了立法者限制宗教自由的理由和方式。尽管宪法法院试图通过对“宪法内在限制”同样做更宽泛的解释来保持平衡,但这最多只能缓和而无法真正消解张力;而且鉴于基本权利限制层面法益权衡本身的不确定性,这种将问题解决从“确切的保护范围界定”推延至“开放的价值权衡”的做法本身,也受到了质疑。[62] 如此,一方面将保护范围界定得无比宽泛,另一方面又将可合宪地限制基本权利的空间限定得非常狭窄,最终结果就是,任何具有宗教动机的行为都将进入宗教自由的保护范围,并享有极高强度的保障。这违反了基本权利“规范领域愈宽,则保护程度愈低;规范领域愈窄,则保护程度愈高”的原理,[63] 有可能使对宗教自由的高度保障异化为一种过度保障。

   将这种基本权利教义学上的问题置于社会变迁的大背景之中,我们可以清晰地看到其深远的影响。回到50年前宪法法院做出“废物间活动案”时的历史情境:当时的德国社会仍然保持了较高程度的宗教同质性,天主教和新教信徒占到国民的绝大多数,而且两大教会在信徒的宗教生活中发挥了引导作用。在宗教同质的共同体中,即便宗教自由的保护范围被扩展到“过由宗教信仰引导之生活”这样一种极其宽泛的程度,但大体上,这种“由信仰引导之生活”的轮廓图景仍然是可以预期的。但随着宗教多元化、个人化、碎片化的进程,随着外来移民和异质宗教的涌入,这一宽泛的解释就引发了越来越多的问题。[64] 在宗教多元的当今社会中,各种不同的宗教和教派的教义要求是五花八门的,所谓取向宗教教义的行为和生活方式更是无法预期的。如果将这些行为一概纳入宗教自由的保护范围并给予高度保障,那么就有可能影响法秩序的安定性,甚至影响共同体整合,损害民主过程。2008年的德国国家法教师大会关注政治和社会变迁对宪法基础的侵蚀,其中第一个单元的报告题目即是《作为危险的宗教自由?》。[65] 虽然题中带有问号,但学界在宗教自由问题上基本态度的转向,已然可见一斑。

  

   五、宪法法院和学界的回应

  

   (一)宪法法院对宗教自由保护范围的小幅收缩

   对于这些批评,联邦宪法法院并非充耳不闻,也因此对宗教自由的保护范围进行了部分收缩。但总体上,宪法法院在此的立场没有发生根本性改变,其长期以来关于宗教自由的裁判方针仍在继续适用。

   对“以自我理解为核心”导致的宗教自由保护过度主观化的问题,宪法法院显然有所体察。因而,在1991年的“巴哈伊案”中,法院明确提出:“某个组织宣称信奉某一宗教且自认为是宗教组织的看法或自我理解本身,并不足以证成该组织及其成员可以援引《基本法》第4条第1、2款的自由保障;毋宁,其必须根据精神内容和外在表征,确属宗教和宗教团体。”[66] 换言之,并非任何行为人主观认为具有宗教动机的行为都应当被视为宗教自由的表现形式;是否开启保护范围,固然要考量基本权利主体的自我理解,但最终必须由国家机关——由法院——进行审查和判断。具体而言,国家机关在此要进行一个可信性审查,亦即,并非评价公民的信仰是对是错,而只是审查其主张是否可信(plausibel),审查主张宗教自由之主体是否充分证明了其行为确实具有宗教动机,确实属于宗教自由的保护范围。[67] 但这种可信性审查本身,必然是非常宽松的。美国最高法院早在1944年“巴拉德案”中就确立了类似的基准:司法机关只能审查某一宗教信仰是否被真诚信奉,而不能评价该信仰本身是正确还是虚假。[68] 但当时即有大法官在反对意见中指出,“什么被信仰”与“什么可被信仰”这两个问题,是无法区分的。[69] 如果不能判断某个观点本身是正确还是虚假,那么也就很难有效判断其是否被真诚信奉。

   对于“外在中立,但主观上具有宗教动机的行为”的认定,宪法法院也一度呈现出了收缩的倾向。在2002年的“牲畜屠宰案”中,法院需要裁决的第一个问题就是:穆斯林屠宰商为使顾客可以享用符合宗教信仰要求的肉食,不经麻醉屠宰牲畜的行为,是否受宗教自由保障?对这一行为到底属于职业自由还是宗教自由,学界存在不小的争议。有鉴于此,宪法法院虽然点出,不经麻醉屠宰牲畜的行为不仅是诉愿人为顾客及自身准备肉食的方法,更是其宗教基本态度的表现,但最终并未判定宗教自由保护范围开启。[70] 在该判决做出后,参与审理本案的宪法法院第一庭法官霍夫曼-利姆曾撰文指出,对宽泛意义上的宗教行为自由而言,向多元文化社会的过渡已然改变了基本权利规范的实际领域。[71] 据此,卡尔认为本案代表了宪法法院抛弃对宗教自由扩张解释的根本性转向。[72] 但问题在于,姑且不论对本案判决是构成了根本性转向还是只具有个别意义,在学界即已存在不同见解;[73] 宪法法院在判决中自己就指出:即便不将不经麻醉屠宰牲畜本身视为“宗教活动行为”,但在此处,对诉愿人职业自由的保护也因宗教自由而被加强。[74] 这显然表明了法院犹豫不决的态度,而且在结果上,有了宗教自由的加持,诉愿人的诉请最终也得到了支持。此种不直接认定为宗教自由、但又通过宗教自由加强其他基本权利保护强度的做法,恐怕很难称之为对宗教自由的真正限缩。[75]

   (二)学界的建议

   相较宪法法院的保守,学界提出的各种方案则要大胆得多,针对前文梳理的宪法法院宗教自由解释与裁判中的几乎每一点,都有学者表达了不同意见。[76] 讨论的主线是如何对宗教自由的保护范围进行精确界定与合理限定,比较激进的观点主张回归对宗教活动自由的传统学说,将其重新理解为举行宗教仪式、践行宗教习俗的自由,但面对宪法法院已经坚持了50年的裁判方针,这种建议似乎并不具有可行性。

   归结起来,比较有建设性的意见大致有以下四点。第一,突出宗教团体的地位,在解释宗教概念时,要特别注重其指向某种由一个群体所共同持有的信仰;进而,在判断某一具体行为是否具有宗教动机、能否归属宗教行为时,对宗教教义的解释就不能仅依靠信徒个人的自我理解,而必须交由宗教团体确定。[77] 第二,对“具有宗教动机的中立行为”、“由宗教引导之生活”的范围进行严格限定,此处的宗教动机必须基于真正的、明确具体的、强制性的宗教诫命,而行为也必须是为遵从信仰所必不可少的。进而,只有在法律禁止或者要求的某个行为与这些宗教诫命相冲突时,其才有可能落入宗教自由的保护范围。[78] 第三,严格区分宗教自由和其他基本权利的保护范围,无论是宗教组织还是个人的行为,都应视其性质来具体确定受哪项基本权利保障,而并不必然援引宗教自由。[79] 宗教组织进行的经济活动应由职业自由或一般行为自由保障,而个人基于宗教信仰形成的政治和社会主张,则可以划入言论自由的保护范围。第四,将某些组织和行为直接从宗教自由的保护范围中排除出去。就组织而言,类似“山达基”这样的组织,向其成员出售所谓课程和书籍以收取高额费用,一直饱受“借宗教敛财”之批评,故根本不应该承认其宗教属性。[80] 就行为而论,无论是暴力行为,[81] 还是虽具有宗教色彩或起源但对社会和他人有害的行为,[82] 都应自始即从宗教自由的保护范围中排除出去。

  

   六、结语

  

   半个世纪前,当德国联邦宪法法院的法官们写下“废物间活动案”判决时,肯定不会想到,他们对宗教自由保护范围的教义学扩张,他们所创造的“过由宗教信仰引导之生活的权利”,会对法秩序造成如此广泛的影响,会在今天引发这么多的争议。如果历史能重演,想来宪法法院会更加谨慎小心地对待这个问题。[83] 也许,法官们会采纳博肯福德的见解,回归历史意涵,将宗教自由的保障内容(Gewährleistungsinhalt)限定在宗教信仰、宗教表达、宗教仪式的范围内,而排除那些仅具有宗教动机的世俗行为。[84] 我国宪法学对宗教行为自由一直秉持着传统理解,但这似乎并非建立在理论自觉基础上的思考结论,而更多是习惯使然。正是在这个意义上,比较宪法学展现了其天然具备的反思能力与批判意识,对德国宪法宗教自由发展脉络的梳理,不仅拓宽了我们关于宗教自由的知识图景,更对未来中国宗教宪法学的建构提供了直接的教益:在世俗多元的现代民主国家,应当将宪法宗教自由的保护范围限定为真正的、纯粹的、核心的宗教信仰和活动,而不宜将其扩张为一种基于宗教动机的宽泛的行为自由。

   将目光从宗教自由拓展至整个基本权利体系,我们可以发现,德国宪法学关于宗教自由保护范围的各种争论,实际上是一场更为宏大的论战的缩影:“从宽泛的保护范围到狭窄的保障内容”的范式转换,是德国基本权利教义学过去十数年间最重大的理论发展。[85] 在这个意义上,本文的规范性结论还可以再加以延伸,即以宗教自由为例,来回应一个基本权利理论中的基础性问题:对基本权利保护范围的界定,是否越宽越好?一段时间以来,我国学界对基本权利的研究流露出这样一种倾向:对基本权利的保护范围,应当尽量划得宽泛一些,以此实现基本权利效力的最大化;而且,在教义学上,在保护范围这个步骤尽可能宽泛慷慨的理解,也可以避免过早将本来有可能属于基本权利内涵的事项排除出去,造成分析框架的浪费和思维模式的混乱。[86] 正如论者所批评的,这种观点的核心是将基本权利争议的解决从“确切的保护范围界定”推延至“开放的价值权衡”,认为“保护与否的关键在于利益衡量,只要把握好这个关节,规范领域的界定即便无比宽泛也不碍事”。[87]

   本文反对这种倾向,德国宪法宗教自由的例子已经证明,在保护范围上的无限扩张——尤其是对无法律保留的基本权利而言——在教义学上反而会引发更多的问题,有可能导致基本权利体系的混乱,甚至消解基本权利保护范围这一概念本身的意义,并对最终的实体判断带来严重的困难。进而,我们还要清醒地认识到,对某项基本权利保护范围的教义学扩张,往往并不只是一个单纯的基本权利问题,相反,其后果可能蔓延至整个宪法秩序,牵连影响其他宪法价值。有鉴于此,本文主张对各项基本权利的保护范围进行更为谨慎仔细的界定,以此厘清基本权利教义学的轮廓框架,并实现基本权利与其他宪法价值的妥善平衡。对基本权利保护范围的精确界定,并不会导致自由被削弱;毋宁,这样恰恰可以回归基本权利的本意和宪法的功能,最终实现对纳入保护范围的典型的、纯粹的基本权利行为更高程度的保障。

   注释:

[1] Vgl. Thorsten Kingreen/Ralf Poscher,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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