田伟:德国宪法上宗教自由保护范围的扩张与反思

选择字号:   本文共阅读 197 次 更新时间:2019-10-18 23:43:47

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田伟  
如果这一行为落入宗教活动自由的保护范围,那么考虑到宗教自由作为基本权利对一般法秩序的辐射效力,普通法院就不能判定其构成不正当竞争行为。必须承认,这一行为与宗教活动自由传统保护范围之间的区别是显而易见的:礼拜、祈祷等行为和仪式,只具有宗教属性,是一望可知的宗教行为;但就基于慈善动机收集旧物而言,“具有宗教性的仅仅是其中的慈善动机,而非收集旧物的行为本身”,收集旧物可能是出于商业等多种目的,单纯从外在行为本身,并无法判断其与宗教相关。[26] 换言之,此前落入宗教活动自由保护范围的行为,必然是宗教性的,如果不是出于宗教原因,很难想象为何要举行这些活动;但类似收集旧物这种行为,其本身是“宗教中立的”,既可以是为了实现某种宗教信仰,但也完全可能不涉及任何宗教动机。[27]

   在判决中,宪法法院抛弃了传统见解,决定对“宗教活动的概念相较其历史意涵进行扩张解释”。法院先在理论上指出,宗教活动自由的保护范围不仅涵盖举行宗教仪式和践行宗教习俗(礼拜、祈祷等),还包括“宗教教导、无教派归属或无神论者的庆祝活动以及宗教和世界观生活的其他表达”。[28] 进而就本案判定,出于宗教—慈善性动机收集旧物的行为属于《基本法》第4条第2款规定的宗教活动。[29] 由此,宪法法院就将宗教活动自由的保护范围扩展至“外在中立,但主观上具有宗教动机的行为”。[30]

   (三)宗教行为自由

   到了1971年的“祈祷治疗案”,[31] 联邦宪法法院面对的是一个更加棘手的法律和伦理问题。该案涉及一对宗教虔敬的夫妻,妻子因分娩而严重失血,但出于个人信仰拒绝采纳医生建议入院治疗输血,最终死亡。在此过程中,妻子一直意识清醒,故该决定由其独立做出,但丈夫出于同一信仰并未对妻子进行劝阻。丈夫因此被刑事法院判处过失杀人罪,经上诉改判为不进行救助罪,处200马克罚金或10天自由刑。在宪法诉愿判决中,宪法法院进一步扩张了宗教自由的保护范围。法院认为,宗教自由保障个人“使其全部行为取向宗教教义并遵从其内在宗教信念行动的权利”。[32] 据此,丈夫不进行救助的行为就因背后的宗教动机而受到宗教自由保护,进而,普通法院在适用刑法规范时,就必须考量宗教自由这一基本权利的辐射效力。宪法法院最终的结论是:在此种道德困境中,即便行为人依据信仰做出的决定是受到社会主流价值观否定的,也不应对其处以刑罚。换言之,在一般法秩序与个人宗教信仰的冲突中,出于对宗教自由的尊重,刑法必须退让。

   在一年后的“拒绝宣誓案”中,宪法法院又判定,出于宗教信仰拒绝宣誓作证的行为受宗教自由保护,对《刑事诉讼法》的规定必须在宗教自由的关照下进行合宪性解释。[33] 自此,宪法法院形成了对宗教自由保护范围极为宽泛的理解:“宗教自由不仅涵盖信仰或者不信仰的内在自由,亦即持有信仰、隐瞒信仰、脱离既有信仰并改信其他宗教的自由,还包括表明和传播宗教信仰、宣传其信仰以及对他人劝诱改宗的外在自由。因而,其保障不仅覆盖举行宗教仪式和实践遵行宗教习俗,还及于宗教教导与其他宗教和世界观生活的表达形式。就此,亦包括了个人使其全部行为取向宗教教义并遵从此信念行动——也就是过由宗教信仰引导之生活——的权利。”[34]

   这段判词的核心在于最后一句。由此,被作为宗教活动自由保护的,就不再只是宗教仪式和习俗,毋宁,个人的全部行为、个人生活的全部领域,只要具有宗教动机,都有可能落入宗教自由的保护范围。正是在这个意义上,“宗教活动”的自由演变成了一种“宗教的”行为自由。大约在同一时期,美国宪法也出现了类似的转向,以1963年的“谢伯特案”为标志,[35] 宽泛意义上的宗教行为自由被纳入宗教自由的保护范围,并受到宪法的高强度保障。[36] 尽管此后,最高法院在1990年的“史密斯案”中又进行了收缩,但这只是在审查基准的层面。[37] 今天,“基于宗教动机的行为”已经成为美国宗教自由案件的重心。只有在这一背景下,我们才能理解,何以公司拒绝在员工医疗保险中支付避孕药物、[38] 蛋糕店主拒绝为同性恋伴侣定制婚礼蛋糕这样的行为,[39] 会有可能成为一个宗教自由问题。

  

   三、自我理解作为判定宗教自由的决定因素

  

   (一)以自我理解为核心

   无论我们如何解释“什么是宗教”,“什么行为被作为宗教自由保护”,法律争议的解决最终还会回到权限问题,即“谁来决定什么是宗教,什么被作为宗教自由保护”。随着宗教概念和宗教自由保护范围的扩张,这一问题愈显重要,因为对相关宪法争议的判断,愈来愈无法依据客观要件或标准来完成,最终往往取决于“谁来决定”。在权限问题上,尽管所有人都同意,在意见冲突时,国家具有最后的判断和决定权,[40] 但在实践中,基本权利主体的自我理解(Selbstverständnis)却发挥了越来越重要的作用。[41] 而以自我理解为核心,就意味着将解释宗教概念、判定宗教活动的权限,首先且主要交给了宗教组织和信徒。

   对自我理解的重视,同样源自1968年的“废物间活动案”。在该案判决中,宪法法院在扩张宗教自由保护范围之后立刻指出,在具体判断某一行为是否属于宗教活动时,应当考量宗教组织的自我理解。[42] 正是因为根据天主教和新教教会自己的理解,从事此种慈善活动是在践行宗教教义,法院才认定收集旧物的行为落入宗教自由的保护范围。宪法法院指出,尽管国家在解释宪法概念时,原则上只能依据宗教中立、普遍有效的标准而不能从宗教观点出发,但如果在解释何为宗教活动时不考量宗教组织和信徒的自我理解,那么就会侵害宗教团体受基本法保障的自主性及其在自身领域内的独立性。[43]

   从宪法法院的角度来看,这种见解似乎是顺理成章的。对国家来说,不同于外在行为,行为主体的主观动机是很难判断的,法官无法探知人的内心世界,如果宗教自由的保护范围已经扩展到“外在中立,但主观上具有宗教动机的行为”,那么是否具有宗教动机,自然应首先求诸基本权利主体的自我理解。进而,即便法官试图判定某个中立行为背后是否具备宗教动机,却又会面临一个困境:一方面,法官必须界定宗教自由的保护范围,在个案中判断某一具体行为是否具有宗教性;但另一方面,基于国家的宗教中立性,法官又不能对宗教教义进行价值评判。[44] 在此种情形下,最好的解决方案就是将判断权交给主张宗教自由的主体,尊重其自我理解。此外,在宗教问题上重视自我理解,在德国还有特殊的历史渊源。1555年的《奥格斯堡宗教和约》和1648年的《威斯特伐利亚和约》中都规定,对于帝国法律中与神学有关的概念,天主教和新教代表可以依据自我理解在各自领土内解释适用。[45] 这一历史传统在今天法秩序中的投射,就是将宗教自由保护范围的开启与基本权利主体的自我理解相衔接。

   (二)自我理解概念的扩张

   在解释客观法时注重主观的自我理解,是贯穿整个基本权利体系的趋势。[46] 但问题在于,在宗教自由领域,宪法法院所秉持的“自我理解”概念本身也已经变得非常宽泛。第一,自我理解并不必须是宗教团体官方的理解,信徒所在的小群体乃至个人的自我理解,均可满足条件。换言之,即便信徒个人对宗教教义的理解与官方或主流见解不符,也不影响其行为的宗教性。据此,宪法法院在两次“头巾案”中判定,即便在伊斯兰教义中就女性着装的具体要求还存在争议,即便有的教派并不承认对女性的遮蔽诫命,但只要诉愿人个人将此作为一种宗教义务,只要根据诉愿人个人的自我理解,佩戴头巾是其由伊斯兰教义指引之生活方式的重要组成部分,这一行为就受宗教自由保护。[47] 在美国宪法中同样出现了信徒个人理解与宗教团体教义相冲突的问题,而且法院同样认为,主流见解在此并不起决定作用。[48] 在1981年的“托马斯案”中,尽管可以证明,与原告信仰同一教派、一起工作的其他信徒并不认为生产坦克炮塔与其信仰不符,但最高法院仍然支持了原告,判定其属于出于宗教原因辞职,因为“宗教自由条款的保障并不限于为某一教派全体信徒所共享的信条”。[49]

   第二,自我理解下的宗教教义也不必须是强制性的。按照宪法法院的见解,宗教自由保障个人“使其全部行为取向宗教教义并遵从其内在宗教信念行动的权利”,这不仅适用于强制性的信仰准则,毋宁,只要该宗教信念将特定行为作为胜任某一生活境遇的正确行为,其就受宗教自由保护。[50] 在前述“信仰治疗案”中,诉愿人夫妇所信仰的宗教教义实际上并未明确禁止输血,对此,宪法法院认为,尽管诉愿人的宗教反应并非为教义强制要求,但只要依据其个人的宗教信念,这一反应是胜任当下生活境遇最好、最适合的方式,那么拒绝输血的行为就落入宗教自由的保护范围。[51]

   第三,自我理解的动机并不必须只具有宗教性。这一点主要涉及“山达基”等从事大量经济活动的组织,[52] 法院在此的见解是:即便某个团体追求经济利益,但只要其动机亦具有一定的宗教性,就受宗教自由保护。联邦行政法院和联邦宪法法院就此划定了一个非常低的底线:只要“教义并不只是追求经济利益的借口”,那么即便相关组织“主要”从事经济活动,也不能将其从宗教自由的保护范围中排除出去。[53]

   将自我理解作为解释宗教自由的核心并宽泛解释自我理解的概念,最终导致的结果是:任何人只要主张其个人理解的宗教教义要求或禁止某个行为,就足以开启宗教自由的保护范围。如此一来,界定何为宗教、判定是否受宗教自由保护的权限,在很大程度上,就从国家转移到宗教组织和个人手中,宗教自由基本权利的射程全由基本权利主体自行决定。[54]

  

   四、对宗教自由保护范围扩张的批判

  

   德国联邦宪法法院自1960年代起对宗教自由保护范围的扩张解释,自有其渊源。从基本权利体系的角度来看,这符合基本法秩序对基本权利尤其是人的尊严的重视;结合政教关系规范来观察,这样一种宗教自由理念,也与德国“友好型政教分离”模式下宗教在公共生活中的积极地位和作用相契合;置于历史脉络中来体会,这与宗教自由长期以来在德国主要作为与教会挂钩的多数群体权利(而非个体性的少数群体权利)的传统也不无关系。基于这些原因,在很长一段时间内,宪法法院的这一做法在总体上得到了学界的支持,但近年来,却逐渐出现了反思和批判的声音。

   (一)导致宗教自由的保护范围漫无边界

   基本权利的保护范围意味着,每项基本权利只保护一个特定的生活领域,而这些生活领域——诸如职业、艺术、科研等——可以通过外在要件特征来识别确定。但依据宪法法院对宗教自由的理解,宗教自由保障所有具有宗教动机的行为,而是否具有宗教动机又由个体的自我理解决定,那么到最后,任何行为都可能具有宗教动机,个体的全部生活都有可能由宗教指引,进而受到宗教自由保障。如此,宗教自由的保护范围就超出了“宗教”这个特定的生活领域,而成为“对所有生活领域的特殊对待”;[55] 宗教自由就与一般行为自由(《基本法》第2条第1款)平行,从一项单项基本权利膨胀为兜底基本权利,只是要求具有宗教动机而已。[56] 正是在这个意义上,德国学者批评宪法法院裁判中的宗教自由已经罹患了肥大症,面临着“突变成一般自由基本权”的危险。[57]

这一点并不仅仅是一个宪法问题,还对整个法秩序都造成了影响。这是因为自“吕特”判决以来,宪法法院尤其强调基本权利的辐射效力,要求普通法院在裁判时必须考量基本权利的影响。[58] 如果宗教自由的保护范围漫无边界,那么就意味着,普通法院法官在适用任何法律、裁决任何案件时,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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