陈兴良: 我的法学研究之路 · 入门

选择字号:   本文共阅读 577 次 更新时间:2019-09-03 08:16:08

进入专题: 法学研究   刑法学  

陈兴良 (进入专栏)  
而是在博士论文《共同犯罪论》中才将其并列为第四种观点。当然,我是主张未遂说的,并对此作了论证。在我的论文中,未遂说实际上具有折中说的特征:既不是预备,也不是既遂(或者犯罪成立),而是居于中间的未遂。

  

   这里需要指出的是,我对未遂说的论证,借助了伍柳村教授的教唆犯的二重性说。关于教唆犯的二重性,伍柳村教授指出:“教唆犯的意图必须通过被教唆人的决意,并且去实施他所教唆的犯罪行为,才能发生危害结果或者达到犯罪目的,否则,是不可能发生危害结果或者达到犯罪目的的。所以,就教唆犯与被教唆人的关系而言,教唆犯处于从属地位,教唆犯具有从属性。同时,在共同犯罪中,教唆犯的教唆行为使教唆犯与被教唆人发生了人与人之间的社会关系,而且在这种社会关系中,又已显示出教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度。无论被教唆人是否去实行犯罪,教唆行为本身都应该是犯罪。所以,从这个意义上讲,教唆犯在共犯中又处于相对的独立地位,教唆犯又具有相对的独立性。由此可见,教唆犯具有二重性——从属性和相对独立性。”6

  

   可以说,伍柳村教授的以上观点是我国学者在当时历史条件提出的具有独创性的观点,对于我来说具有较大吸引力。我在《论教唆犯的未遂》一文中提出的未遂说,实际上是以教唆犯的二重性说为前提的。只是我从教唆犯的二重性说出发,得出了未遂的结论。

  

   值得说明的是,教唆犯的未遂这种犯罪现象在司法实践中几乎没有出现过,但它却是一个检验共犯理论的试金石。因此,对1979年刑法第26条第2款(1997年刑法第29条第2款)的探讨成为我国刑法学界一个长盛不衰的题目,仅仅是在《法学研究》就发表过多篇论文。

  

   例如何庆仁的《我国刑法中教唆犯的两种涵义》(《法学研究》2004年第5期);刘明祥的《“被教唆人没有犯被教唆的罪”之解释》(《法学研究》2011年第1期);周光权的《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》(《法学研究》2013年第4期)。尽管我后来没有再进一步对这个问题发表过论文,但这个小之又小的问题成为我对共犯研究的起点,并且在《法学研究》发表的第一篇论文,还是颇具有纪念意义的。

  

   如前所述,伍柳村教授最早提出了教唆犯的二重性说,该说在当时我国刑法学界引起了较大的反响,并获得了呼应。正如钱叶六教授所述,“教唆犯二重性”的命题一经提出,便在学界引起了较大的反响,使教唆犯的属性问题成为我国共同犯罪理论研究中的一个热点。

  

   时隔两年,我撰文对伍柳村教授的二重性说予以回应和支持。马克昌先生也主张二重性说,认为教唆犯具有二重性,但独立性是主要的。刑法第29条第1款规定的教唆犯体现了从属性,第2款规定的教唆犯既无犯罪成立上的从属性,也无刑罚的从属性,亦即只有独立性。赵秉志教授也支持二重性说。二重性说总体上贯彻了主客观相统一的原则,正确地解决了教唆犯的性质问题。教唆犯的犯罪意图只有通过被教唆人的决意并且去实施所教唆的犯罪行为,才能发生危害结果或者达到犯罪目的,所以就教唆犯与被教唆人的关系而言,教唆犯处于从属地位,具有从属性。

  

   另外,教唆犯教唆他人犯罪的行为本身具有严重的社会危害性,无论被教唆的人是否实施了被教唆的行为,教唆行为都构成犯罪。从这种意义上讲,教唆犯在共犯中处于相对独立的地位,具有独立性。这说明教唆犯具有从属性和相对独立性,是二者有机的统一。7

  

   在伍柳村教授提出的教唆犯二重性说的基础上,我进一步发展为共犯的二重性说,即共犯从属性与独立性统一说。在博士论文《共同犯罪论》中,我对共犯的从属性与独立性的统一说进行了论证,指出:不仅教唆犯具有二重性,而且组织犯与帮助犯等非实行犯都具有这种二重性。基于这种认识,我们可以在批判地借鉴共犯从属性说与共犯独立性说的基础上,建立共犯从属性与独立性统一说,由此解释我国刑法中的实行犯与非实行犯的关系。8

  

   此后,共犯的二重性说,成为我国共犯理论难以绕开的一个话题而被反复言说。9现在看来,这种共犯二重性说,还是在没有充分领悟共犯从属性说和独立性说的情况下提出来的,存在先天不足。进入2010年代以后,我国学者开始批评二重性说,例如张明楷教授指出:“二重性说在逻辑上有自相矛盾之嫌。这种学说不但没有能够解决教唆犯的一系列问题,反而带来了理论上的复杂化。因为教唆犯从属性说与独立性说的理论根据截然相反,各自对具体案件的处理结论也大相径庭。所以,要把两种非此即彼的观点加以融合只能带来理论上的混乱。”10

  

   同时,我也对二重性说进行了反思,认为:“根据从属性与独立性的标准来衡量,我国(1997年)刑法第29条第2款明文规定处罚教唆犯的未遂犯,即没有正犯的共犯,因而不存在实行的从属性。换言之,从我国刑法第29条第2款规定不得不得出我国刑法采共犯独立性说的结论”。11此是后话,这说明一个理论观点的形成具有一定的历史背景,而观点的改变也是十分正常的,并没有一成不变的学说。

  

   我在《法学研究》发表的第二篇论文《论我国刑法中的片面共犯》(《法学研究》1985年第1期)仍然属于共同犯罪的范畴,如果加上《论我国刑法中的共同正犯》(《法学研究》1987年第4期)和《论共同犯罪立法与司法的完善》(《法学研究》1989年第6期)这两篇,那么,我在1980年代在《法学研究》发表的8篇论文中,居然4篇属于共同犯罪这个专题。这当然是与我博士论文的选题相关的,其中,前三篇论文是撰写博士论文之前发表的,而第四篇则是在博士论文完成以后发表的。正因为有了前三篇论文的基础,我才能以共同犯罪作为博士论文的选题。

  

   片面共犯这个概念,在我国刑法学界是我在这篇论文中第一次提出来的。在当时我国刑法教科书中并未出现片面共犯概念,也没有关于片面共犯的专题论文。片面共犯的用语来自韩忠谟教授的《刑法原理》一书,该书分别在共同正犯、教唆犯和帮助犯中论及片面共犯。韩忠谟教授否认片面正犯和片面教唆犯,但肯定了片面帮助犯,指出:在各种共犯中,共同正犯系以互相利用之意思,共同实施犯罪行为,若谓仅有一方之意思即足以成立,在理论上殊属牵强。至于教唆犯必须教授本无犯意之人,使生犯罪之决意,教唆者与被教唆者之间,若无意思之交通,即失却教唆之本义,故所谓片面之共犯云者又不可想象。从犯(指帮助犯)系对他人之犯罪予以加功,若从犯一方有共同加功之认识,纵他方不知共同加功知情,仍无妨于加功之性质,可知片面的共犯仅于从犯得其存。12

  

   当然,我也从特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书中找到根据。例如,我在论文中曾经援引特拉伊宁的以下论述:“在每个共犯对其他共犯所参加的活动缺乏互相了解的场合,也完全可能有共同犯罪。只是必须注意,只有在执行犯不了解其他参加人(教唆犯或帮助犯)的场合,缺乏相互了解才不排除共同犯罪:他(执行犯)可能不了解他是教唆犯的牺牲品,或者不知道帮助犯提供给了他犯罪工具。相反,如果执行犯了解其他人的帮助,但其他帮助执行犯的人不了解他的计划,那么就没有也不可能有共同犯罪了。”13

  

   在该文中,我结合我国刑法的规定和共犯理论进行了论述。这里主要涉及共同犯罪故意的理解,因为我国刑法中的共同犯罪在客观上必须具有共同犯罪行为,主观上必须具有共同犯罪故意。那么,如何界定这里的共同犯罪故意呢?换言之,是否只有在共同犯罪人相互知道本人和他人在一起共同实施犯罪行为的情况下,才能认定具有共同犯罪故意?

  

   正如钱叶六教授所评论的那样:“从陈兴良教授的上述解释路径来看,实际上对‘共同故意’做了相较于通说更为缓和的理解,即放弃了其中的‘彼此双方之间存在意思联络’的要素,从而即便是基于与他人共同犯罪的‘单项意思联络’,对行为人来说,也属于‘共同故意’。”14

  

   可以说,我在我国刑法关于共同犯罪概念的规定的特定语境中,引入片面共犯概念并展开讨论。此后,我国刑法学界对于片面共犯的讨论持久不息。虽然《法学研究》未再刊登片面共犯的论文,但在其他法学刊物片面共犯一直是一个讨论的热点话题。不仅发表了大量的论文,而且出版了专著。例如,田鹏辉的《片面共犯研究》(中国检察出版社2005年版)和《片面共犯的理论与实践》(科学出版社2013年版)。随着共犯理论的发展,例如因果共犯论的引入,片面共犯的入罪根据也具有了全新的诠释。

  

   1985年我在《法学研究》发表了两篇论文,除了发表在《法学研究》1985年第1期的《论我国刑法中的片面共犯》一文以外,在《法学研究》1985年第4期,我还发表了《我国刑法中的情节加重犯》一文。该文是我个人认为具有一定创新性的论文,因为它完全是在对我国刑法分则的法定刑幅度规定的基础上进行理论分析并提出了情节加重犯这个具有我国特色的刑法概念。我国刑法分则对法定刑的规定,以情节为标志区分为不同的档次。其中,第一个档次,可以称为基本犯;而第二个档次,可以称为加重犯。我国刑法中的加重犯可以分为结果加重犯、数额加重犯和情节加重犯。

  

   在该文中,我主要是对情节加重犯进行了法理阐述。根据该文的观点,这种实施了一定的犯罪,因为具有某种严重情节,法律加重其罪质而使其罪责加重的情形,就是我国刑法中的情节加重犯。15在一定程度上与情节加重犯形成等级关系的是情节犯和特别情节加重犯。其中,情节犯是指以情节严重作为构成犯罪的要件的犯罪,其与数额犯相对应;特别情节加重犯是指以情节特别严重作为在情节加重犯的基础上进一步加重其刑责的犯罪,其与特别数额加重犯相对应。

  

   可以说,我在我国刑法学界首开情节研究之先河。目前,对于情节,包括定罪情节和量刑情节的研究已经成为我国刑法学界的一个重要学术领域,并且发表了大量论文,出版了各种专著。以专著而论,其重要者包括:蒋明的《量刑情节研究》(中国方正出版社2004年版)、李翔的《情节犯研究》(上海交通大学出版社2006年版)、阎二鹏的《共犯与身份》(中国检察出版社2007年版)、杨辉忠的《身份犯研究》(中国检察出版社2007年版)、胡东飞的《情节加重犯适用研究》(法律出版社2017年版)等。

  

   我在1980年代的刑法研究中,除了硕士论文和博士论文的写作是具有目的性的活动,其他的研究活动并没有明确的目的,如同信步闲庭,随手摘花。因此,这个时期的论文选题具有一定的随意性。

  

   例如,发表在《法学研究》1986年第6期的《论身份在定罪量刑中的意义》一文,就是如此。在当时我国刑法教科书中,并没有对于身份问题的研究,甚至没有出现这个概念。而在德日刑法理论中,存在身份犯的概念,在共犯理论中专门讨论身份与共犯的问题。

  

在该文中,我主要还是从我国台湾地区学者的著作中获得资料。(点击此处阅读下一页)

进入 陈兴良 的专栏     进入专题: 法学研究   刑法学  

本文责编:limei
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/118021.html
文章来源:《刑法学的编年史:我的法学研究之路》

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统