魏磊杰:中国民法典的本土化何以可能:一条现实主义的路径

选择字号:   本文共阅读 214 次 更新时间:2019-08-09 00:37:43

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魏磊杰  
而远非他们所理解的单面与简单。一方面,这里所谓的

   “老佃”大体是指中国固有的讲求“一田两主”“倒东不倒佃”的永佃习惯,而被纳入《大清民律草案》并被“民国民律草案”“中华民国民法典”先后承续的“永佃权”则仿制日本民法上的“永小作权”而来,两者之实质相去甚远。{32}521-523然而,国民党迁台之后,因几无永佃权之登记,彰显此制日趋式微,几无存在价值,由此立法者于2010年借民法物权编修订之际,最终废除了此权,而改采更为灵活的“农育权”取而代之。{33}506-508同样,清末民国的三部民法典皆未吸纳中国民间早已盛行的合会(会、会仔)制度,然而,鉴于此制在台湾民间资金融通上仍具关键地位,20世纪80年代又出现倒会不断之社会问题,所以,在延宕了一个多甲子之后,立法者终于在1999年债法编修订之际,将这一制度真正落实于法典内而使其法制化。当然,在法典解构化的时代,本土习惯的法制化并非必然要假道于民法典,通过民事单行法加以承认的方式亦可达致相同之目的。台湾地区于2007年12月12日公布的“祭祀公业条例”便是典型例证。此条例不仅将原以不成文的习惯法形式存在的有关祭祀公业规范予以成文化,而且还允许祭祀公业得登记为“祭祀公业法人”[13]。

   另一方面,民法典对于民间习惯的吸纳,并非主要源自民间习惯调查,而是依托司法者通过对于习惯的“过滤”与“导正”所做出的判例;待这种判例累积到一定程度,然后借助修法的契机,将成熟之作法融入法典之中[14]。尽管如此,此等在地化作法在很大程度上并非是继受法与本土法的对等商谈,而是法律人(司法者或立法者)依循前者而对后者所做的单向度的裁剪与改造,通过将本土资源妥恰地融入民法的精致体系之中,以求达致移风易俗、推动社会进化之目的。典权与铺底权两种本土制度截然不同之命运,恰能很好地佐证此点。典权之所以最终被纳入1931年“中华民国民法典”,乃是因为它经过了大理院司法者的判例整合,经过这种“西式”改造的典权,已与传统的典大不相同,在规范功能和规范形态上都更加类似于大陆法系的物权法类型[15]。恰恰相反,同一部民法典的立法者之所以一度创设铺底权[16],但最终又将其舍弃的重要原因,就在于此权在租金调整上面临着难以在西方学说框架内妥适克服的理论困境[17]。即便“削足”也难以“适履”,那么只能放弃。事实上,这种可谓“立法比附”的对接方法,不仅存在于对于典权制度的吸纳,而且在永佃权、合会契约以及人事保证等制度的吸纳上也是如此:{34}155-156它们形式上貌似中国本土资源,然后实际上在入“法”之际,大体皆被司法者或立法者进行了“无害化”的西式技术处理,甚至在功能意义上最终甚至可堪与西方某个制度等量齐观[18]。这种作法,与其说意在“调整法律对社会生活的适应性”(西法主动调试以适应本土文化),毋宁说最终旨在达致“社会生活尽量与现代法律导向相趋同”(依循西法改造本土文化)之终极目的。这就意味着,在民法学者主导民事立法的格局下,民法典的本土化必然要服从于规范的体系化要求。欲求将“本土资源”直接关联民法典编纂,中法史学者与其纠结于传统资源整体样态的纳入,毋宁将更多的精力投身于对它们制度意义与功能意涵的激活与挖掘上,以期创制出更能为民法学者所能接受的理论产品[19]。这才是当下中法史学者更应努力之方向。

   其次,对于东方后进国家而言,民法典的在地化注定是一个渐进的过程,只能经历先有民法典,而后渐趋形成民法学的过程。换言之,之于中国这样的国家,主张在法典编纂之时依托习惯调查使本土文化资源充分融入其中以图一蹴而就地促成在地化之效果,并不具有现实性,相反,只能退而求其次,在通过比较借鉴而造就优良法典之后,所需要者不应再是亦步亦趋地继续模仿其他国家,而是中国法律人依照中国需要而孕育出一套具有中国特色的中国法律。罗斯科·庞德曾在20世纪40年代末受邀来华担任当时“国民政府”的法律顾问。对于彼时刚颁行不久且基本舶自域外的诸多法典如何在中华大地落地生根的问题,这位著名的法社会学大家得出了大体相同的论断:“中国已有很优良的新式法典,今后不应该再详细模仿别的国家了。我曾说过,‘一个制度必先有定形(Form),而后才可谈到改革(Reform)’。一种稳定的制度施行以后,自然会有机会进步。”{35}477“当革命之后的中国出现了建设现代法律制度的需求时,中国已没有时间在过去的法学、政治和伦理制度的基础上来发展自己的法律,如果可行的话,渐进的转型不失为一种更好的选择。”{36}79揆诸围绕中国法律本土化议题所发表的文章或讲演,庞德抱持的总体就是这种“渐进转型”的基本立场。在庞德看来,19世纪历史法学派与分析法学派之间的争论各执一端,“法律是创造的”和“法律是发现的”两种取向在逻辑上虽皆否定对方,但事实上,法律既是创造的,也是发现的。在法律中,既有创造的因素,也有发现的因素:前者是迫切地回应当下利益的理性创造,后者是通过司法经验和立法机关的声明,或者传统以及理论著作的呈现;两种因素在每一发达的法律制度当中的比重是不同的,在完成创造后,增长点就要转向发现。在很大程度上,他所倡言的“渐进转型”之具体路径就是立基于此等折衷型认识论之上的。

   具体而言,一方面,凭借司法解释上的主体行为成就法的中国化。“传统的民族习惯和制度不应仅仅因为它们是传统的,或在西方世界的比较法中找不到对应就为法院抑或法学家所忽略。同样,传统的民族习惯和制度也不应仅仅因为它们是经由对中国历史的研究而发展的,就被作为法典解释和适用的基础而得以保留和推进。”{36}85为此,他反对“中国应从法典起草和通过之时的立场退却,或在其历史制度的基础上开启新的起点”,而是转而倡言中国法典的解释和适用不应再无主体意识般地继续亦步亦趋地照搬其他国家的既有作法,而应更多地建立在“为民众已接受的理念”的基础之上。{36}85在他看来,一个成熟的法律制度必须具备三项条件:“法则(precepts)”以外,须有“技术(technique)”以解释与适用法则,更需要有该制度所属之社会中民众“已接受的理念(receivedideals)”以为解释与适用法则时最后的根据。所谓“已接受的理念”常与一民族之历史不可分割,因此庞德认为中国传统的伦理道德习惯或许可发展成一套现代社会的理念体系,藉以为调整关系与管理行为之准则。{37}98唯有如此,中国法律之解释与适用始能具有真正的中国特质与色彩,源自域外的法典才有可能最终成为真正能够妥恰规范中国民众生活的“中国的法典”。

   另一方面,依托学说建构的在地化实现法的中国化。在他看来,鉴于当时中国的法律人所受的训练不同,法典的解释和适用之统一,难免遭遇困难。这就意味着解释与适用中国法典的首要条件,是要建立一个中国法的学理基础。“中国民法典大部分受瑞士法典的影响,取材于该法典者甚多。关于瑞士法有不少很好的学理著作。但这些学理的著作只代表瑞士的经验和瑞士法学家运用德国法学理论之经验。”{35}477鉴于此,要建立现代的中国法,即现代化而同时又合乎中国情形的法,使它成为世界上品质最佳且又非违背本土国情而一味模仿他国之法,最先要做的工作,就是完成一部大的法学原理的著作。“中国所需要者,乃根据中国的经验,对于中国情形的认识,及中国生活上的问题,就中国法典所培养出来的一套有系统的学理,那就是具有中国特性的中国法。”{35}477根据庞德的规划,此项著作应由中国人为中国而写成,藉以使法官、法学家及法学教师们获取相对一致的方法和看法,而最终以求达致两种最终效果:一者不应凭肤浅的比较法来解释适用法典;二者也不应采用刻板机械的方法运用法典条文。尤值一提的是,他专门提到,为准备这些中国法原理的著作,需要举行各种调查和会议。{35}478

   庞德的“渐进转型”进路,本质乃是基于这样的一种逻辑:既然立法必须总体借鉴域外法这个事实无法改变,那么本土化之重任只能委诸于后续司法、学说与立法三者之间的良性互动来渐次完成。与其说法律继受是一次性的过程,毋宁说其是性质不同的规范要素彼此之间的动态融合过程。这是因为,较之西方国家,东方国家存在不同的国情与社会传统,在法典编纂之后,以严谨的民法学体系和严格的解释方法,可促使近代法的观念能在本土社会生根发芽。最初的法解释虽往往僵硬,但社会变革的价值取向,要求为了贯彻一种新的制度,就必须要有严格的法律解释,以此来实现法律的价值。然而,伴随社会发展,此等严谨体系的法解释带来的负面影响在一定程度上会阻碍社会与法律适用的同步发展。这个时候,法律人就需要突破僵化的理论羁绊,将绝对化的法律体系通过相对化来寻求自由发展的空间,并借助审慎的利益衡量给出一个相对客观的并在本土社会内可行的判定,进而渐趋达致法律解释与学说的在地化。

   事实上,在立法完成之后,借助司法解释与学说的在地化,进而促就在异质文化中法的生成,乃是东亚诸国法律人晚近以来普遍的努力方向。早在“二战”前,日本民法学界即意识到法律本土化之重要性,1911年在末弘严太郎的倡议下民法判例研究会成立,“二战”后,川岛武宜大声疾呼法社会学对民法学之重要性,在在均使日本民法学摆脱对德国学说之仰赖,在地化深根发荣滋长,成熟独立。{38}278深受末弘严太郎这一先驱的影响,我妻荣(1897-1974)将以判例为中心的法学研究法贯穿于其长达1400多页的《民法讲义》之始终,并抓住数次修订的机会,不断将新的判例替换进去。在我妻荣通过此书树立起“我妻民法学”之前,日本民法学界存在一个明显的倾向,通常把外国法作为研究对象的素材。但是,我妻荣并没有停留在此,他把探究发生在日本现实社会中的事实如何加以妥实解决的标准作为自己研究追求的目标,由此也就把判例当作学习、研究民法的主要素材。{39}158-159这就为日本民法学的在地化做出了重大的贡献,无怪乎星野英一将其这部鸿篇巨制誉为“日本民法学史上不朽的功绩”。

   而或许得益于庞德的启示,直接参与“中华民国民法典”编纂的史尚宽(1898-1970),虽在“国民党政府”中先后担任诸多高位要职,仍夜以继日地常年坚持法学研究和著述,最终成就总计约420万字的“民法全书”,其意便在于通过撰写“精深渊博之巨大著述及注释”,以实现“宏其用”之目的[20]。虽然史尚宽每著一书,莫不探本溯源,比较综合,多采择各国学说及判例,但其最大的问题是根据“民国民法”的规定而定最终之取舍与变通,这可谓一种稍显原始的法律实证主义立场,而非庞德倡导的通过依托本土国情进行法律解释进而渐趋实现学说在地化的法社会学立场。{40}事实上,以史尚宽、胡长清、黄右昌、罗鼎、林彬等为代表的中国最早一代的民法学者,皆是如此。彼时所谓的教科书,即就某一法律领域对现行法作系统性注解之书,内容大多重复,鲜有超出基本概念阐释范畴者。这绝非个人的能力问题,而是时代局限使然,毕竟法律学说的在地化以及法的在地化,是一个需要渐趋累积与不断反复调试的漫长过程[21]。

步入20世纪70年代,第二代民法学者则渐趋不再扮演司法辅助者的角色,转而成为客观的观察者与批判者:不再把大部分精力投入教科书的写作,而是谋求在问题取向层面上的突破。其中的代表人物台湾大学法学教授王泽鉴针对彼时最高司法机关的重要民事判决发表系列评释(终成八卷本的《民法学说与判例研究》),刻意从具体案例出发,而铺陈较具深度的理论作为评论的基础,由点而线,由线而面,暴露事物个案思考的盲点与矛盾,可谓首开风气之先。同时,在意识到资料不足之问题后,台湾大学与政治大学的教授们从1972到1973年间,耗费两年半时间,完成了“最高法院”裁判的梳理工作,整理近20年的判例共42大册,总计13124则,为后续的判决研究无疑提供了莫大的方便。{41}569在此番自觉谋求学术自主化的不懈努力下,法学在我国台湾地区慢慢从规范适用的技艺渐趋转变成真正意义上的规范科学。当然,在苏永钦教授看来,规范科学阶段,只是中间的过渡环节,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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