刘松山:备案审查、合宪性审查和宪法监督需要研究解决的若干重要问题

选择字号:   本文共阅读 251 次 更新时间:2019-04-08 16:48:11

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刘松山 (进入专栏)  

  

   内容摘要:备案审查、合宪性审查和宪法监督都是实施宪法的关键性抓手,但有不少重要问题尚未引起重视。备案审查的主体、范围、标准以及区分主动审查和被动审查的必要性等,值得讨论。合宪性审查与宪法监督很难做严格的区分,离开宪法监督的原有含义搞事前的合宪性审查,会遇到不少障碍。制定法规、规章、司法解释以及其他规范性文件,是宪法法律赋予行政机关和地方人大及其常委会包括法院、检察院独立固有的职权,全国人大常委会不适宜搞事前合宪性审查,否则就有干预其他国家机关依法行使职权的嫌疑。宪法法律意义的合宪性审查只能是事后审查。

  

   关键词:备案审查,合宪性审查,宪法监督,主动审查,既不失职又不越权

  

   党的十八届四中全会提出,要加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。十九大报告进一步提出,要加强宪法监督,推进合宪性审查工作。今年修改宪法将原来的全国人大法律委员会改成宪法和法律委员会,前不久全国人大常委会通过的关于宪法和法律委员会职责问题的决定,又明确规定这个专门委员会负有推进合宪性审查、加强宪法监督的职责。十八届四中全会以来党中央、全国人大及其常委会的这一系列新提法、新做法,使备案审查、合宪性审查和宪法监督发生了紧密关系,也引起了各方面对如何做好这三项工作的热烈讨论,特别是对几十年来广为关注的宪法监督问题产生了分外的遐想。

  

   从现在的情况看,要全面开展宪法监督,条件恐怕还不具备,以备案审查和合宪性审查为抓手来逐步推进宪法监督,是很必要的,可以为进一步的宪法监督积累经验。但理论和实践中,备案审查、合宪性审查和宪法监督面临一系列需要研究解决的重要问题。

  

   一、备案审查的主体需要研究

  

   现在,除了有关专门委员会外,从全国人大常委会到地方人大常委会的法制工作机构都设置了专门进行备案审查的业务部门。比如,全国人大常委会法工委就设立了法规备案审查室,省一级地方人大常委会在法制工作机构下都设立了备案审查处。备案审查工作主要是由这些机构以及人大的相关专门委员会承担的。但是,类似法工委法规备案审查室乃至法制工作委员会、专门委员会这样的机构,在备案审查中应当扮演什么样的角色,其审查的权限、程序、审查行为的性质及法律效力等问题,在理论实践中就遇到了一些质疑,应当研究回答。

  

   按照立法法的规定,全国人大的专门委员会、常委会工作机构发现规范性文件违宪违法时,可以向制定机关提出书面审查意见和研究意见,制定机关纠正的,审查就终止,否则委员长会议就可以提请委会审议决定。

  

   一般说来,制定机关都会接受专门委员会和常委会工作机构的审查意见,而且,专门委员会、常委会工作机构的审查意见也应当代表了对法律的准确理解。这方面,没有出现大的问题。但没有出现大的问题,不等于没有问题甚至是没有大的问题。比如,一旦专门委员会、常委会工作机构对宪法法律的理解发生了错误,而规范性文件制定主体又接受了这种错误理解,对规范性文件做了修改和废止,怎么办?再比如,规范性文件制定主体虽然不愿与专门委员会、常委会工作机构公开矛盾,对它们提出的审查意见通常照单全收,但它们一旦较起劲来,提出专门委员会、常委会工作机构能否代表全国人大常委会这个问题,怎么办?

  

   备案审查要解决的问题,看上去是一个在内容上对规范性文件和宪法法律作出理解判断的专业问题,但实际上不是,它真正要解决的是一个谁要有权对宪法法律以及规范性文件作出判断的问题,是一个判断的主体资格问题,而不是两者内容上的谁是谁非问题,因为在人民代表大会制度的体制下(实际上不仅是在我们的政治制度下,在任何一种政治制度下,总要有一个最后说了算的法的规范和主体),能够对宪法法律说了算的主体,只能是各级人大及其常委会,最终的主体是全国人大及其常委会,而非它们内部的工作机构或者其他组织。

  

   专门委员会、常委会工作机构对宪法法律的理解判断可能很准确,常委会对宪法法律的理解判断可能不准确甚至是错误的,出现这种情况时应当服从谁?当然是服从常委会了。所以,现在常委会将对规范性文件审查纠正的职权,基本交给专门委员会和常委会工作机构,在宪法体制上是否站得住,恐怕是很值得重视讨论的。

  

   有的观点可能会提出,由常委会工作机构将备案审查的情况向常委会作工作报告,不就说明专门委员会、常委会工作机构的审查程序和结果代表了常委会的意志吗?

  

   恐怕不宜这么理解,因为每一个规范性文件的审查都是很具体的,就类似法院对个案的审理。法院能够将自己日常审理具体案件的职权,交给它的参谋助手性质的组织机构(比如研究室、审管办),过一段时间,再让参谋助手向它概括性地报告审理案件的总体情况吗?

  

   除了专门委员会和法制工作机构在备案审查中发挥作用外,还有一个值得重视的问题是,备案审查机构发现被审查的规范性文件有违宪违法问题时,往往还通过人大常委会的主任、副主任、委员长、副委员长或者秘书长的批示指示,向文件制定机关提出意见,要求其纠正违宪违法问题。这里要提出的是,如何看待人大常委会的主任、副主任、委员长、副委员长或者秘书长的批示指示在审查监督中的法律效力?人大常委会是合议机构,其组成人员实行一人一票,从宪法法律上看,常委会的委员长、主任等领导人、负责人个人通过做出批示指示来纠正违宪违法现象的做法,缺乏必要的宪法法律依据,他们的意见也并不等同于常委会的意志,其法律效力并不明明确。建议有关方面从我国宪法法律体制出发,对常委会领导人、负责人作出批示指示纠正规范性文件这一做法的性质与法律效力,进行专门研究。

  

   二、备案审查的范围需要研究

  

   十八届四中全会决定在提出完善全国人大及其常委会宪法监督制度后,强调要加强备案审查制度和能力建设,“把所有规范性文件纳入备案审查范围”。这里,四中全会决定没有明确说由谁来进行备案审查,但从决定表述的整体语境以及此后各方面对四中全会精神的解读来看,这个备案审查的主体主要地恐怕还应当是各级人大常委会。但是,按照有关法律和地方性法规的规定,全国人大常委会备案审查的范围,实际就是法规和司法解释,地方人大常委会备案审查的范围主要是行政规范性文件以及下级人大及其常委会的决议决定,而这些范围只是“所有规范性文件”中的很小一部分。

  

   如果强调要把所有规范性文件纳入备案审查范围,就涉及以下三个重要问题:

  

   1、什么样的文件才可以叫规范性文件?

  

   实践中,通常有一个所谓“三要素”的标准,即一个文件涉及公民、法人或者其他组织权利义务,具有普遍约束力,在一定期限内可以反复适用,就称为规范性文件。前不久,国务院办公厅发布的关于加强规范性文件制定和监督管理工作的通知,对行政规范性文件的界定,强调的就是这“三要素”。[1]但是,这个“三要素”的传统标准在实践和认识中已经越来越不能反映规范性文件的全部,不断受到质疑。因为:除了行政规范性文件之外的其他规范性文件,是否也适用这“三要素”的标准,并不清楚;很多国家机关的内部文件也涉及公民、法人或者其他组织的权利义务,甚至涉及的程度和范围都有过于向社会公开发布的规范性文件;有的文件表面具有普遍约束力,但实际针对的对象则是很具体的,没有什么普遍性;有的指导性、政策性的文件虽然规范性、约束力不强,但对公民、法人或者其他组织的权利义务却有很大影响;有的文件虽然只是一次或者几次适用,但对权利义务的影响也很大。总体上看,什么叫规范性文件,规范性文件与法律法规的区别究竟是什么,理论和实践中没有回答清楚。将所有规范性文件纳入备案审查的范围,初衷是防止不适当地克减权利、增加义务的各类文件出台,一旦出台了就要加以纠正,但如果仅以“三要素”作为衡量规范性文件的标准,实际上就会使很多涉及权利义务的文件难以纳入备案审查和监督管理的范围。

  

   2、哪一类主体制定的规范性文件应当纳入备案审查范围?

  

   从上述相关法律的规定看,被纳入备案审查范围的规范性文件,仅限于单纯由行政机关制定的行政规范性文件、最高法院和最高检察院制定的司法解释以及地方人大及其常委会作出的决议决定。但是,实践中的规范性文件恐怕远远不止这几类。比如,一些党政机关联合发布的规范性文件,党的机关单独发布的规范性文件,企业事业单位以及社会团体发布的规范性文件等,都不可避免地会存在违宪违法的因素,这些文件能否纳入备案审查的范围?这里面有不少问题恐怕需要谨慎研究。

  

   仅拿行政规范性文件的范围来看,就很复杂。前述国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和管理工作的通知,明确将法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的规范性文件,纳入备案审查的范围。但是,如何理解“法律、法规授权”的准确含义?“具有公共事务管理职能的组织”,具体都包括哪些组织?“公共事务管理职能”的具体指向和范围是什么?这些司空见惯的说法稍加推敲就会发现有不少问题,而长期以来,各方面对这些问题似乎并没有形成统一权威的说法和规范。

  

   再拿司法文件的备案来说,按照宪法、地方组织法以及全国人大常委会1981年关于法律解释问题的决议,特别是监督法和修改后立法法的规定,只有最高法院和最高检察院才能作出具体应用法律的解释,并且要交全国人大常委会备案,地方各级法院、检察院不得作出具体应用法律的解释。但实践中,什么叫“具体应用法律的解释”?理解并不统一。不少地方法院、检察院制定的司法文件具有很强的规范性,也很难与法律解释作出明确的区分,却不能纳入备案审查的范围。比如,前不久,上海市高级法院就连发了两个司法政策文件,一个叫“关于服务保障中国国际进口博览会的若干意见”,另一个叫“关于进一步完善行政争议实质性解决机制的实施意见”。其中,第二个“意见”明确规定了二十个条文,与规范性文件甚至法律法规的格式内容基本没有差异,但是,这样一个对如何理解法律以及具体案件审理有重要影响的司法文件,却不能纳入备案审查的范围,一旦它违背了法律,怎么办?

  

   3、人大常委会能够监督的规范性文件有哪些?

  

把所有规范性文件都纳入备案审查范围,那么,谁来备案审查?从宪法法律的相关规定以及国务院的有关文件看,备案审查的主体包括人大常委会以及政府及其部门。(点击此处阅读下一页)

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