马新彦:《民法总则》“法律除外条款”的考察与论证

选择字号:   本文共阅读 521 次 更新时间:2019-01-14 23:43:03

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马新彦  
其请求权已因时效而消减,如抵押权人于消减时效完成后,五年间不实行其抵押权者,其抵押权消减。

   [22]参见:《民事法规》,高点法学研究中心编,高点文化事业有限公司2011年版,第352页。

   [23]第1009条为因夫妻一方破产而当然适用分别财产制的情形;第1010条为因夫妻一方申请而适用分别财产制的情形;第1011条为因债权人申请使得夫妻双方改用分别财产制的情形。

   [24]参见:《民事法规》,高点法学研究中心编,高点文化事业有限公司,2011年版,第412页。

   [25]第1165条:被继承人之遗嘱,定有分割遗产之方法,或托他人代定者,从其所定。遗嘱禁止遗产之分割者,其禁止之效力以十年为限。

   [26]第1166条:胎儿为继承人时,非保留其应继份,他继承人不得分割遗产。胎儿关于遗产之分割,以其母为代理人。

   [27]台湾地区“税捐稽征法”第24条:纳税义务人欠缴应纳税捐者,税捐稽征机关得就纳税义务人相当于应缴税捐数额之财产,通知有关机关,不得为移转或设定他项权利;其为营利事业者,并得通知主管机关,限制其减资或注销之登记。

   [28]第781条水流地所有人之自由用水权的规定;第784条水流权变更规定;第785条堰之设置与利用规定;第786条线管安设权的规定;第802条关于无主动产之先占的规定;第823条共有物分割请求及限制规定;第824条以不动产为共有物的分割方法的限定以及第850-1关于农育权的规定。

   [29]参见:《民事法规》,高点法学研究中心编,高点文化事业有限公司2011年版,第241页。

   [30]第775条:土地所有人不得妨阻由邻地自然流至之水。自然流至之水为邻地所必需者,土地所有人因其土地利用之必要,不得妨阻其全部。

   [31]台湾地区“水利法施行细则”第25条:依民法第781条规定得自由使用其水者,以本法第42条第1项规定所列各款为限,免为水权登记,逾越其范围者,仍应申请水权登记。台湾地区“水利法”第43条:左列用水免为水权登记:一、家用及牲畜饮料。二、在私有土地内挖塘。三、在私有土地内凿井汲水,其出水量每分钟在一百公升以下者。四、用人力、兽力或其它简易方法引水。

   [32]参见Gmür, Rudolf, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, verglichen mit dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, 1965,28.

   [33]例如第134条规定:法律行为违反法律上的禁止时,无效,但法律另有规定的除外。

   [34]例如第343条第2款规定:除第339条、第342条的情形之外,某人对自己做出或者不做出一定行为的情形,允诺给付违约金的,亦适用相同规定。第339条:如果债务人与债权人约定,在债务人不能履行或者不能以适当方式履行债务时,须支付一定金额作为违约金,那么在债务人迟延时,罚其支付违约金。以不作为为给付标的的,在有违反行为时,罚付违约金。第342条:约定以支付金钱之外的其他给付作为违约金时,适用第339条至第341条的规定,债权人要求支付违约金的,其损害赔偿请求权即告消灭。

   [35]本条明确指出除外的范围为本法第582条至第584b条之规定,对法条内容进行填补。即对于用益租赁合同一般适用使用租赁的规定,仅在附属物的维持(第582条)、按估定价值承担附属物(第582a条)、附属物情形的处分限制(第583a条)、租赁终止期间(第584条)及使用租赁法上某些终止权的排除(第584a条)方面,适用第四目用益租赁合同中的特别规定。

   [36]例如第341条规定:不动产质权,除本节规定外,准用下章(抵押权)的规定。

   [37]例如第36条:外国法人,除国家、国家的行政区划及商事公司外,不认许其成立。但依法律或条约被许可的,不在此限。

   [38]第2条:外国人,除于法令或条约有禁止的场合外,享有私权。第23条:在日本没有住所的人,不论其为日本人或外国人,以在日本的居所视为住所。但按法令及其他定准据法的法律,应依其住所的法律场合,不在此限。

   [39]第138条:期间的计算方法,除于法令、裁判上命令或法律行为有特别规定场合外,依本章的规定。

   [40]我妻荣:《新订物权法》,有泉亨补订,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第347页。

   [41]参见[美]博登海默:《法理学-法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版,第418页。

   [42][美]哈特:《法律的概念》,张文显译,中国大百科全书出版社1996年版,第127页,转引自刘平:《法治与法治思维》,上海人民出版社2013年版,第225页。

   [43]参见刘平:《法治与法治思维》,上海人民出版社2013年版,第226页。

   [44]参见杨立新:《〈民法总则〉规定的民法特别法链接条款》,载《法学家》2017年第5期。

   [45]参见薛军:《民法总则:背景、问题与展望》,载《华东政法大学学报》2017年第3期。

   [46]王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第21页。

   [47][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2017年版,第65页。

   [48]法律必须是稳定的,但不可一成不变。

   [49]顾祝轩:《民法系统论思维-从法律体系转向法律系统》,法律出版社2012年版,第77页。

   [50]《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1964年,第71页。

   [51]刘平:《法治与法治思维》,上海人民出版社2013年版,第176页。

   [52][德]弗里德尼希卡尔·冯·萨维尼著:《论立法与法学的当代使命》,中国版本图书馆2001年版,第16页。

   [53]参见苏永钦:《从动态法规范体系的角度看公私法的调和——以民法典转介条款和宪法的整合机制为中心》,载《月旦民商法杂志》2003年第3期。

   [54]学者阿瑟(Esser)倾向于判例法和“问题思考”,提出“开放的体系概念”,认为早期法典化理念主张的是“封闭的体系”。参见Esser, Grundsatz und Norm, S.44,239,7.转引自龙卫球:《民法基础与超越》,北京大学出版社2010年版,第43页。

   [55]龙卫球:《民法基础与超越》,北京大学出版社2010年版,第45页。

   [56]阳帆:《从中国实际出发看民法法典化的利弊》,载《江苏商论》2014年第14期。

   [57]朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第34页。

   [58]参见章礼强:《民法本位论》,上海人民出版社2013年版,第13页。

   [59]参见张文显、于宁:《当代中国法哲学研究范式的转换——以阶级斗争范式到权利本位范式的转换》,载《中国法学》2001年第1期。

   [60]龙卫球:《民法基础与超越》,北京大学出版社2010年版,第12页。

   [61]参见董彪、李建华:《我国民法典总则中法律行为构成要素的立法设计——以权利本位为视角》,载《当代法学》2015年第5期。

   [62]参见顾建亚:《法律位阶划分标准探新》,载《浙江大学学报》2006年第6期。

   [63]《合同法》第94条:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。

   [64]参见杨立新:《〈民法总则〉规定的民法特别法链接条款》,载《法学家》2017年第5期。

   [65]参见刘志刚:《法律规范的冲突解决规则》,复旦大学出版社2012年版,第32页。

   [66]《民法总则》第10条:处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯。

   [67]参见刘平:《法治与法治思维》,上海人民出版社2013年版,第54页。

   【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2018年 【期号】 3

  

  

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本文责编:陈冬冬
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