马新彦:《民法总则》“法律除外条款”的考察与论证

选择字号:   本文共阅读 522 次 更新时间:2019-01-14 23:43:03

进入专题: 民法总则   法律除外条款  

马新彦  
抑或是法律条文本身对于开放性的迫切需要,均给予了法律除外条款充足的生存空间。然而,缺乏对于法律条文的时时检视与对法律精确性的孜孜以求,法律除外条款的滥用使得法律工作者在司法实践中饱尝“苦果”。故此,法律除外条款作为立法辅助技术,必须有其应有的适用准则,方能使其功能得到最大程度发挥。

   1.民法典法律除外条款存在之确定性。首先,确定性是法律本质之要求。法律除外条款作为立法的辅助技术,其设置应当与法律的本质追求相契合,以法律对于确定性的追求为同等追求。马克思指出:“法律是肯定的(sicher)、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质,法典就是人民自由的圣经。”[50]在这里,作为19世纪法学家的马克思为我们揭示了法律的本质要求,即以肯定的、明确的、普遍的规范为人类提供行动的指引。法律的明确性要求源于其作为指引性规范的本质。必须以明确的法律条文方式构筑起法律行为与法律结果之间的因果联系,使人们能够明确预知自己所为法律行为导致的法律结果,并以法律结果为导向设计自己的法律行为,以达到趋利避害的效果。明确的法律规范是法律可预期性的前提,确定性的法律会给予人们充分的心理预期,使其因对行为的后果有充足的把控而可以合理安排自己的政治、经济生活,这也是法律对自由价值追求的外化表现。自由是法律的基点,更是法律应当追求的终极价值,法律对于自由的限定必须以明确的方式示之。“法律的自由”来自于被规范行使的“自由的法律”;法律只能是为了自由而去限制某种自由。[51]

   不确定的法律本身就因其所导致的法律后果“不可知”,使得人们对法律的意旨“不可测”,而对法律无所适从。法律初衷在于通过具体、规范的法律条文为人们提供明确的指引,以实现对秩序价值的维护,和对自由价值的追求。如果仅因采取了模糊性的法律除外条款这一立法技术,而无法实现法律语言的精准,导致法律确定性的初衷不能实现,致使人们无法按照对于法律结果的预期来设计自己的行为,选择自己的行为模式,实现对经济、政治和生活目的的把控,那么这样的法律除外条款的设置,不仅是与法律的本质要求相背离,更是与法律对人类自由价值的尊重和保护理念的悖反。

   法律语言的精确性,法律内容的可预测性,是一部法典本身的价值所在,更凝结了人们对它的期望。“就法律本身的状况而言,人们期其最具精确性,同时,在适用中则当最具统一性。因为一部普适的国家制定法将会取替各不相同的习惯法,所以,制定法的司法辖权应予为精确之厘定规范。”[52]未来民法典对于法律除外条款的使用更应当以此为参照,时时检证,以法律除外条款的确定性为设立原则,以增强法律的可预测性为设立基础,以对人类自由的维护为终极目标。

   其次,确定性是民法典体系化之需要。民法典的制定是在传统民法的基础上,响应时代新变化,对民商事法律领域的完整规范进行整理汇编,把多年累积的实务和学说加以体系化,实现去芜存菁而继往开来的过程。民法典的体系化功能的发挥在于发掘法律规范的内在逻辑关联,通过精确的统摄性概念,把法律规范分门别类的予以区分,其核心在于用语的精确化。换言之,民法典用语的精确化,能够带动整个民事法规的系统化。[53]但基于立法理念的不同,我国民法典对于法律除外条款的使用忽视了其应有的精确化指引功能,更多的是看中其对现有法律规范笼统囊括的“兜底”功能,其实质是忽视了法律体系内部的自治性,过度夸大了法律规范的独立性的结果。法律规范并非完全独立存在于法律体系之中,法律规范之间的价值趋同,是其存在内部联系的关键,使得其与相隔很远的法律规范也因价值的一致性而产生了内在的联系,即法律规范之间的动态耦合性。故此法律规范间实质并不需要所谓的“兜底”性法律除外条款对其进行笼统囊括,相反,更需要明确的法律除外条款予以补缀缝合,从而实现法律规范真正意义上的互通、结合。

   有学者认为德国采用的精确主义法律体系,实质为封闭性质的法律体系,忽略了法律规则本身的动态性,中国民法典体系如果对于德国民法典的法律路径简单重复,则会有“刻舟求剑”之嫌。[54]笔者认为,法律规范本身的动态性来自于其对于价值评价的一致性,是一种内部的动态联系,而法律除外条款的使用则是通过确定化的方式建立起法律规范的外部联系。诚如德国民法典,其内部的严谨性并不代表着法律体系的严格闭合,相反,因其对于法律除外条款的明确化规定,使得整个法律体系联结成一个良性的循环体系,并不因其追求法律规范的精确性而导致严格意义上的法律体系的封闭性。同时,法律体系的开放性源于立法者无法实现对于事物的绝对性认知,而需要通过适度的开放性来弥补其固有的不周延性,这本毋庸置疑,但仅为过度追求法律周延,而给予法律的变化预留过度空间,实质是混淆了法律体系的精确性和开放性何为第一性的问题。法律体系的精确性代表着法律的精确适用,是法律价值的核心和根本,而法律体系的开放性亦是出于对法律适用日臻完善的考量。故此,追求法律体系的开放性,并不能成为阻碍法律精确适用的理由,如果过度追求法律体系的开放性从而给予司法适用造成难以修复的负担和风险,则此种对于法律体系开放性的追求,并不可取。正如学者强调的:“从实践理性视角,我们对中国当代民法规范体系的追求应该是:从精确开始,到开放为止。”[55]“民法典体系化的最根本要求在于法律规则的精确性从而实现逻辑严密、体系完整,人们的一切选择都可以在法典中得到指引,这样的确定性最终才能使法具有实践性,规则也才能具有所谓的‘规则’效力。”[56]

   最后,确定性是对法律精准适用之追求。“奉自治理念为圭臬的法典,不以管制民众行为为目的,毋宁旨在为法官提供尽量精确高效的裁判技术。”[57]故此,民法典的落脚点应当在于以体系化的法律制度为法官适用法律解决纠纷提供明确、精确的指引,立法技术的使用也仅应当成为实现精确指引的辅助工具。以“法律另有规定除外”“法律另有规定,依照其规定”的法律除外条款的使用,会导致以下后果:

   法律中规定了除外条款,在法律体系内无法找到对应法律条文,或对应的法律条文之间因存在着法律层级的冲突而无法适用。这样的立法技术的使用,不仅没有实现为法官提供精确高效的裁判技术的功能,反而因其模糊性的指向迫使法官出于公正裁判的考量不得不消耗大量的时间查阅法律条文,从而导致司法成本增加,司法效能降低;更会因法官在实务中无法穷尽法律规定的除外情形而增加错判的风险。

   法律的确定性是法律能够实现精准适用的前提。法律的读者是以法官队伍为首的法律工作者,法律的意义在于通过一般性规则的制定从而成为法官应对千变万化的案件纠纷的裁判利器,法律规定的精准、明确是法官在司法适用中实现高效的保证。我们立足于中国特色基本国情,以域外的法律为借鉴,在《民法总则》中采取了“原则+例外”的立法模式。但却忽视了,高度盖然性原则性规范应当同明确具体的例外情形相契合,而不能采取高度盖然性的原则性规范的同时,辅之以更为抽象性的例外规定,这无疑是对法律精准性的彻底违背,这样的法律条文,在司法适用中不仅无法起到应有的指引作用,反而会因其立法理念的错漏而成为无休止的纠纷之源。我们效仿德国立法模式在《民法总则》中建立起高度盖然性抽象性的法律规范,继而通过设置法律除外条款的方式力图缓解法律的不周延性特质,却亦忽视了对德国法律的严谨的态度以及时时考察调整、予以补足方式的借鉴。此类既未指明法律除外情形,也未对法律除外情形予以时时考察补正的笼统适用方式,必将使得法律本身无法达到精确适用的基本要求,也不能使得民法典成为法官据以解决纠纷的法律利器。

   2.民法典法律除外条款理念之吻合性。民者、人也,民众也。[58]主体的特定性决定了民法的核心价值,即对于人基于生活需要而产生的权利予以充分肯定和保护的法律规范。换言之,民法以保护私权为己任,民法赋予了人们依照自己的意志生活的力量与自由。民法的权利本位性,决定了其自治法的基本性格。民法中的权利义务关系基于人们的自治而创设,各主体通过法律行为,达成彼此间的生活目的。严格意义上,各主体遵从自治行使权利,履行义务,非不能解决纠纷而诉诸于公权力帮助,公权力不应当介入。其自治法的基本性格应然之义在于此,有学者因此将被法律确认的行使权利的自由空间定为权利主体的“独立王国”。[59]纵使法律疆域再辽阔,对于权利主体的私权,公权力都应当绝对意义的回避。

   自20世纪以来,行政权力在民法体系中大有扩张之势,这种扩张并非基于国家权力的扩张,而是采用了“措施性法律”的方式,学者将其定义为“旨在妥善、有效且短期性规范民主工业社会发展的技术性规定。”[60]《民法总则》与《合同法》中都不乏此类“措施性法律”。法律除外条款则一定程度上成为了“措施性法律”的载体。以《民法总则》为例,典型法律条文为《民法总则》135条:“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式;法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式。”通过法律除外条款的设置,引入行政法规的登记、行政审批等特别形式,以实现对民事法律行为的管控。法律行为制度乃是以权利为支点所创设,是民事主体行使权利的根本所在,如此严格意义上的自治规范,国家公权力的干涉本就为不当干预,而此条文法律除外条款的设置采取了“行政法规规定采用特定形式的,应当采用特定形式”的模糊表述,这样的表述实质上是给予了行政权力充足的管控空间。虽是出于周延之目的,却以给私权造成潜在损害为代价,实为公权力介入私权领域打开了大门。其结果必然是任意的行政法规规定都可以排除《民法总则》中关于法律行为的基础性规定,而使得凝结民事权利精神内核的《民法总则》因行政法规定的任意干涉而丧失其基本的理念和权威。《民法通则》“以‘合法性’为要素的”的民事法律行为“概念拓展了国家干预权利主体行为的空间”[61]而对民事法律行为的合法性要素进行根本改变的《民法总则》仍然扩张引入公权力的干预,无疑是对民法权利本位的理念的悖反。

   如果《民法总则》作为统领民商事法律体系的统帅,尚且需要受制于不明来源的行政法规,其他单行法对于公权力侵入的抵御,则更显薄弱。我国现代民事立法中对于法律除外条款的此种使用态度,与其说是引进了活水,将民事法律体系所激活,毋宁说是将国家管制之网覆于公民自治之上,以法律除外条款的外观,实现管控民众之目的。毫无疑问,此种结果显然与法律除外条款的立法初衷相违背。我们并非否认国家对于经济生活实现合理管控的正当性,但是,以行政法律、法规为外观的公权力本身,其制定往往一定程度上出于个别领域的管制理念抑或公共政策所考量,并非以民法的基本规范为参照,更非民法基本理念的凝结。如此设置的法律规范,如果民法典还需要通过法律除外条款的方式将其引入民法体系内部,势必会导致对民法基本理念的冲击。

   成文法并非仅为规制守法者行为的法,更应当是衡量和评判立法者和司法者行为的标尺。成文法制定的本质源于对于公权力行使的不信任,需要将此不信任物化为具体规定,以实现对于立法者和司法者权力滥用的限制。民法作为成文法的典型规范,其设立理念也同成文法相契合,加之民法本身的权利本位性,更突显出民法的基本理念就在于保护私权自由,限制公权力滥用。这是民法的理念所在,如果法律除外条款的设置宛若给行政权力的不当介入提供了“绿色通道”,反使民法的精神内核被侵蚀,那么这样的立法技术显然应当为立法者所抛弃。

   本文所列举之例仅为法律除外条款产生的众多理念、原理冲突之一隅,此例说明法律除外条款的滥用所导致的理念与原理的冲突后果极其严重,故此,未来民法典应当以价值理念以及民法固有原理之吻合性检视法律除外条款之恰当性,实现法律规范合理配置的最终价值追求。

3.民法总则法律除外条款位阶之恰当性。法的位阶是实现法律体系错落相致的根本,也是维系法律体系内部和谐与稳定的基石。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 民法总则   法律除外条款  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/114580.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统