于立梁:台湾地区行政契约理论之梳理

选择字号:   本文共阅读 635 次 更新时间:2018-11-11 23:39:38

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于立梁  
我国台湾地区“行政程序法”第148条规定了行政契约的自愿强制执行制度,即“行政契约约定自愿接受执行时,债务人不为给付时,债权人得以该契约为强制执行之执行名义”。也就是说,需要缔约双方同意才能由当事人申请法院予以强制执行行政契约。缔约当事人约定自愿接受执行制度,这属于一种特殊执行,缔约人“并非放弃实质异议权或对方可不予遵守既有的程序规定。”[89]

   我国台湾地区的行政法理论、制度与德国出于一辙,行政处分不等于行政行为。[90]行政处分、行政契约、行政立法、行政规则、行政指导、行政计划、公营造物的利用、行政陈情是并列的。“行政程序法”上所讲的行政处分效力内容,并非适用于全部行政行为,这与《德国联邦行政程序法》第三章界定的行政行为效力制度是一致的。大陆法系的行政行为效力理论只适用于行政处分领域,而非包括行政契约、行政指导、行政规划和政府信息公开以及其他事实行为。也就是说,行政契约的效力问题并不适用于一般行政行为的效力理论。行政契约本身不具有执行的自助力,它需要法院判断其法律效力。所谓行政强制执行的根据是行政行为,通常是指不可撤销的命令性行政行为或行政合同的即时执行约定。[91]具有处分性质的最狭义的行政行为,是独立的执行名义,当行政机关要求公民给付时,无需提起给付之诉。

   行政契约的执行与行政处分的执行途径不同。如果没有法院以诉讼途径介入,行政机关不得依据“行政执行法”自行对行政契约予以执行。原则上,行政契约的执行与私法契约的执行无异,债务人不履约的,债权人只能通过诉讼途径向行政法院提起给付诉讼,胜诉后取得执行力或执行名义,再向法院申请行政诉讼强制执行程序。在行政契约义务的履行上,无法院诉讼时,如果行政机关自己采取措施,就会产生契约不平等,有违契约的对等性和利益协调原则,因此行政机关对于公民的契约义务也只能通过诉讼机制加以实现。[92]

   (五)混合契约的双阶段救济理论检讨

   受大陆法系公私二元司法体制的影响,我国台湾地区的契约救济首先须辨别行政契约还是私法契约,而在公私混合契约中,有时又需分辨出行政处分行为和私法行为(或曰国库行为、私经济行为),实务中主要涉及BOT契约和政府采购契约的法律性质判断和救济方式选择。

   依据我国台湾地区“奖励民间参与交通建设条例”“促进民间参与公共建设法”“都市计划法”“促进产业升级条例”“大众捷运法”“农业发展条例”等,开发主体(原则上是乡镇市等公权力主体)与私人企业之间就开发某特定区域所成立的契约,一般由私企负担开发费用,并于一定时期后将公共设施所有权移转给公权力主体,私企因契约获得土地使用特权等收益。[93]此类“开发契约”即为BOT模式。

   BOT机制在处理政府与民间参与公共建设事务时,包括申请审核程序和官民签订建构营运契约(投资契约)两个阶段。传统上一直认为依据公司法设立的民间机构(公司或私法人)与政府机关签订的参与公共建设的投资契约,属于私法契约。但是,“台湾高等行政法院”2005年度停字第122号裁定高速公路电子收费系统建置及营运契约为行政契约,非私法契约,参与厂商因此担心BOT法律上的风险。BOT投资契约是行政契约还是私法契约,两种契约属性争执牵扯到当事人地位的平等、议约能力、公益与私益平衡诸问题。主张BOT投资契约是行政契约论者,主要是从公益优先原则、情势变更原则所生单方变更契约权、行使公权力之损失补偿明文规定,以及政府发动强制接管的效力等因素出发,认定BOT投资契约是行政契约。

   支持者担心认定BOT投资契约为私法契约,其私法自由原则将导致公共建设脱离政府管控,侵害全民利益。前述争议的高速公路税费征收是典型的公权力行为,是国家保留事项。反对者认为BOT投资契约是私法契约,这符合“促进民间参与公共建设法”的代议制国民主权的立法目的和公私合作中公权力放松管制的宽松政策目标。[94]若BOT合作中极大化地追求公益并赋予行政特权,则BOT投资契约就不是双方合意的契约关系了。林家祺认为无需纠结在投资契约的性质上,应转而改进和完善BOT契约条款之设计,促使私人组织落实公共价值和公众利益,同时强化行政组织对BOT契约的法律监管机制,兼顾私人权益和投资意愿。[95]

   政府对公共建设采取公办民营的BOT特许契约模式,缔约的民间机构经常力争将其定为“私法契约”,并由此采用商务仲裁方式而避免讨厌的行政救济途径来解决争议。但是,契约中的强制接管或强制收买属于行政处分,资金预算涉及审计检查和议会监督。这些都表明现代契约适用法律规范时的混合性和复杂性,不可能有公法或私法规则的全然排他性适用。无论何种契约形态分类,行政权均得依法进行干预,均应遵守依法行政、合理赔偿和符合比例原则。即使BOT投资契约定性为私法契约,也涉及特许撤销、强制接管、强制收买或费率限制等,因此核心问题是行政权滥用的禁止。[96]

   与BOT公共工程的公办民营的“开发性”不同,政府采购的主旨在于“购买”,是指政府机关、公立学校、公营事业对厂商工程之定作、财物之买受、定制、承租及劳务之委任或雇佣等。我国台湾地区在1998年制定“政府采购法”时受到德国国库理论(私经济理论)和美国的公共契约制度的影响。与美国公共契约相似,我国台湾地区的政府采购实际上也被分为两个部分:①授权规范,即授权政府机关可以进行物品或服务采购;②手段规范,即如何获取物品或服务的手段,包括招标、投标、审标、决标的阶段流程和契约标准化条款。前者授权规范无疑是公法性质的,后者手段规范也有公法因素。在决标争议和履约争议分殊中,实际上是救济途径的分化,有学者主张二者应该采取同一救济途径。[97]不宜对招标争议(招标、审标、开标、决标)采取行政诉讼,对履约争议(狭义履约、验收争议)采取民事调解、仲裁或诉讼。然而,实务情况是,我国台湾地区在“政府采购法”1999年施行前,采取民事诉讼或仲裁。施行后,采取双阶段理论,采购契约成立前行为是公法性质的行政诉讼,采购契约成立后是私法性质的民事诉讼,以契约成立划分诉讼途径。[98]

   我国台湾地区政府采购究属公权力行政还是私经济行为?最初立法模糊,采取了调和意见,“以政府采购契约关系成立与否为界,无契约关系时,为公法事件,契约成立后则为私法事件;立法意旨隐含‘政府采购系双阶行为’之概念。”[99]但是,政府采购是受否适用双阶段理论,备受学术和实务争议。双阶段理论原初本意系针对行政补助行为,并非恰当适用于政府采购,它是德国学者和判例在1950年代提出的,彼时是担心“行政遁入私法”造成政府的私经济行政逃避监督。双阶段理论解决了国库行为仍部分受公法原理拘束的行政诉讼救济问题。[100]

   总结说来,双阶段理论撕裂了政府贷款、采购等契约的法律关系的完整性,并非可取。政府采购的第一阶招标程序和行为,是行政处分行为,实际上是私法上的承诺。如果不拘泥政府采购的公私法性质,完全可以依照政府采购法律规范,通过行政和司法审查机制,解决实务纠纷。[101]如果将政府采购看作一个整体契约行为,则分为缔约前行为、达成契约、履约行为。无论将其视为民事契约或行政契约,只要遵循契约自由选择和依法行政原则,并接受法律规范的限制,则生活实务问题可以得到解决。如果将政府采购法律性质定性为“私经济行为”,决标或甄选阶段争议视为公法争议,可仅对招投标争议采用行政异议申诉制度。至于政府采购争议中存在的缔约过失理论应用问题,在契约尚未缔结时,可否主张缔约过失损害赔偿,司法实务理解不一。“最高行政法院”判例否决了缔约过失主张,民事法院和地方法院则态度不定,但倾向于肯定寻求民事上的缔约过失请求救济。[102]

  

五、结论


   除却行政契约的行政和司法实务另文总结,本文立足于我国台湾地区行政契约的理论梳理,感知台湾学者对行政契约的学术关注和所倾注的研究心血,对其颇丰的行政契约理论研究特点,略作如下概述:

   其一,保持了行政契约研究的继承性和历史连贯性思考。我国台湾地区行政契约理论秉承大陆法系的知识和制度传统,并对20世纪初的行政契约理论和制度予以延续,具有重要的知识整理和契约法制建设的参酌意义。

   其二,对域外行政契约法理论和法制成果的吸收,已经达到了相当水准,虽然以德国为对比、借鉴最多,但是陈淳文等人对法国行政契约知识的梳理,尤其值得关注。我国台湾地区学界起初对英美政府契约关注甚少,基本忽略了英美规制契约的研究,但后续的契约研究建立起了与合作国家、民营化的勾连关系。

   其三,对行政契约和私法契约之间区分标准的探讨,虽然定一尊者尚未出现,但众多的论述大体澄清了公法契约与私法契约识别的困难,司法实务建立了“一案一议”的行政契约和私法契约辨识模式。

   其四,虽努力整理行政契约实务,但行政契约类型化和有名化进程尚未完成,仍然面临着如何处理行政契约的事实样态与学术的精细梳理、立法的细致规范的关系难题。

   其五,对中国行政契约史程进行“知识考古学”分析,可以发现任何国度的行政契约理论和制度都具有本民族性和地方性。英美国家并没有“行政契约”,其“政府契约”术语和制度与大陆法系的行政契约不尽相同。法国和德国的行政契约也不一样。我国台湾地区经验表明,应该建立起与自身公法及私法体系相一致的行政契约理论和制度体系。首先是法源的一致性,通常公法与私法应该借鉴、移植相同的法系。我国台湾地区公法与私法都以德国法为蓝本。其次,自身法体系中,公法与私法应该划分协调。在起草“政府采购法”时,美国曾经是我国台湾地区的参照蓝本,有人主张政府采购契约属于行政契约,但最终归于民法,实与其公私法自身一致性的法系纯正要求有关。我国大陆地区的行政契约理论和制度,有必要区分自己的法系渊源,使行政契约与民事契约理论及制度保持一致的外国法的法系渊源,不能民事契约的法系渊源是德国的,而行政契约的法系渊源却是法国的。每一个国家或地区的行政契约与民事契约,在本区域都形成了一个自身自洽的体系性思考和分类建构。行政契约理论与法律制度的冲蚀抵牾,其实是背后法源法系的移植、借鉴的混乱。

  

   【注释】 *东南大学法学院教授。本文系国家社科基金项目“行政相对人违法行为研究”(项目编号:14BFX147)、司法部项目“行政过程中的法定程序与正当程序研究”(项目编号:16SFB2016)以及吉林大学廉政建设专题“政府责任清单制度和究责机制研究”(项目编号:2016LZZ003)阶段性成果。

   [1]王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第99页。

   [2]参见钟赓言:《行政法讲义》,王贵松、徐强、罗潇点校,法律出版社2015年版,第94-98页。在德国、日本及我国早期的行政法著述中,“公法契约”与“行政契约”两个术语被等同使用,而在今天,前者实际上包容了后者。

   [3]参见翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台北中亨公司1982年版,第24页。

   [4]参见吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第110页。

   [5]参见(德)平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第147页。

[6]参见白鹏飞:《行政法大纲》,北平好望书店1935年版,第64-67页。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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