李海平:论基本权利对社会公权力主体的直接效力

选择字号:   本文共阅读 416 次 更新时间:2018-10-28 23:42:17

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李海平  
不宜以不符合禁止保护不足原则或比例原则为由否认法律行为的效力。然而,如果约定的权利限制已经达到“明显恣意”的程度,则另当别论。所谓“明显恣意”是指明显超过一个理性人所能容忍和接受的限度。如雇佣合同约定雇员不得结婚或者离职后终身不得从事相关业务,婚姻自由和人身自由的基本权利便具有在此雇佣合同关系中适用的必要,需要适用比例原则审查所约定的权利限制是否符合合同目的的达成,侵害手段是否符合最小侵害要求,双方的利益得失是否均衡等。在社会公权力因素存在于侵权关系的情形下,由于没有双方同意的契约基础,只要符合一般合理标准即可适用基本权利条款,无须达到明显恣意的程度。然而,社会公权力主体毕竟不是国家,对其施加基本权利保护义务的另一面是对其基本权利的限制,这种限制的本身也需要遵循比例原则的约束。

  

六、结论:迈向三元结构的基本权利效力理论


   法律是社会关系的调节器,社会变迁导致法律(法学)的变迁。基本权利私人间效力问题的旷日持久争论,折射的是既有理论和社会变迁的激烈冲突。现代个人权利—国家权力二元结构基本权利效力理论对应着市民社会和政治国家二元分立的社会结构。“企业、劳工组织、经济团体、职能团体等拥有巨大势力、类似国家的私团体”的出现以及电子通信技术的广泛普及,一定程度上使市民社会和政治国家的二元社会结构向市民社会、公共领域和政治国家三元结构转型。大量私主体行为已经不再仅仅关乎个体利益,而是具备明显的公共性内容,其对基本权利的威胁有些情况下甚至超过国家权力。[47]与此相对应,公权力的形态也由一元化的国家权力转变为国家权力和社会公权力二元并存。这使得二元结构基本权利效力理论受到前所未有的挑战,需要做出相应理论更新。基本权利间接效力理论和国家行为理论就是这样的尝试,其试图通过局部的理论调整来容纳社会变迁的现实。然而,旷日持久的争论表明这种尝试并不成功,仍需寻找新的理论出路。

   根据库恩的范式理论,科学理论的发展一般经历常规范式—范式危机—新范式确立的发展过程。[48]关于基本权利私人间效力旷日持久的争论表征着二元结构基本权利效力理论陷入了范式危机,面临范式转型的契机。在个人权利—社会公权力—国家权力三元结构基础上建立基本权利效力理论,确立基本权利对社会公权力主体的直接效力,是解决该问题的有效途径。与基本权利间接效力理论相比,基本权利对社会公权力主体直接效力符合基本权利的本质,可以化解基本权利间接效力理论名实背离和国家行为理论牵强附会之弊。基本权利对社会公权力主体的直接效力是横跨宪法和民法两个领域的复杂问题,其关键和难点不仅在于如何证成这一理论,而且在于如何建构相应的规范体系。笔者在本文中关于民事立法和民事司法中如何实现基本权利对社会公权力主体直接效力的论述仍是初步的,更精密细致的理论阐释尚未展开。这一缺憾只能留待以后的研究中不断完善。无论如何,在社会结构发生剧烈变迁、社会公权力普遍兴起的现实情景下,突破既有的二元结构基本权利效力理论的束缚,建构个体权利—社会公权力—国家权力的三元结构基本权利效力理论乃是大势所趋。

  

   【注释】 作者简介:李海平,吉林大学法学院教授、博士研究生导师,法学博士。

   *本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“合宪性控制的理论与实践研究”(项目编号:16JJD820006)的阶段性研究成果之一。

   [1][德]克劳斯-威尔海姆•卡纳里斯:《基本权利和私法》,曾韬、曹昱晨译,《比较法研究》2015年第1期。

   [2]张红:《基本权利与私法》,法律出版社2010年版,第66页。

   [3]参见前注[1],克劳斯-威尔海姆•卡纳里斯文。

   [4]Gert Brgügemeier, Constitutionalisation of Private law — the German Perspective,in Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh(ed), Constitutionalisation of private Law, Martinus Nijhoff Publishers,2006,p.76.

   [5][美]诺曼•维拉:《宪法公民权》(英文版),法律出版社1999年版,第191页。 Christian Turner, State Action Problems, Florida Law Rew. Vol.65,2013, pp.290.

   [6][日]芦部信喜:《宪法学》,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006年版,第106页。

   [7][德]贡塔•托依布纳:《宪法的碎片:全球社会宪治》,陆宇峰译,纪海龙校,中央编译出版社2016年版,第1页。

   [8]参见陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第292-300页。

   [9]参见周永坤:《论宪法基本权利的直接效力》,《中国法学》1997年第1期;黄松有:《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》,《人民法院报》2001年8月13日,第1版。

   [10]同注前注[8],陈新民书,第314页。

   [11]同前注[1],克劳斯-威尔海姆•卡纳里斯文。

   [12][日]阿部照哉:《宪法•基本人权篇》,周宗宪译,中国政法大学出版社2006年版,第59页。

   [13]同前注[1],克劳斯-威尔海姆•卡纳里斯文。

   [14]同前注[1],克劳斯-威尔海姆•卡纳里斯文。

   [15]参见张千帆:《西方宪政体系(下册)》,中国政法大学出版社2001年版,第449页。

   [16]哈贝马斯认为,现代市民社会已经分化为两部分:“根据私法构成的”经济社会和“扎根于生活领域的”公共领域。参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第454页。

   [17][法]孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》,张雁深译,商务印书馆1997年版,第154页。

   [18] Jan Arno Hessbruegge, Human Rights Violations Arising from Conduct of Non-state Actors, Buffalo Human Rights Law Review, Vol.11, pp.88.2005.

   [19] Florrian R?dl, Fundamental Rights, Private Law, and Societal Constitution: on the Logic of So-called Horizontal Effect, Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol.20, pp.1025.2013.

   [20]吴庚、陈淳文:《宪法理论与政府体制》,三民书局(台北)2015年版,第142页。

   [21]张翔:《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》,《中外法学》2003年第5期。

   [22]Gert Brüggemeier, Constitutionalisation of Private law —the German Perspective,in Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh(ed), Constitutionalisation of private Law,Martinus Nijhoff Publishers, p.77.2006.

   [23]Ibid, p.76.

   [24]参见李海平:《基本权利私人间间接效力理论批判》,《当代法学》2016年第4期。

   [25]参见前注[5],诺曼•维拉书,第184-210页。

   [26][美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯:《美国宪法概论》,刘瑞祥等译,中国社会科学出版社1995年版,第294页。

   [27] Smith v. Allwright,321U.S.650.

   [28]同前注[5],诺曼•维拉书,第191页。

   [29]Christopher W. Schmidt,on doctrinal confusion: the case of the state action doctrine,bright young university law review,pp.576.2016.

   [30]Jud mathews,state action doctrine and logic of constitutional containment,university of illinois law review,pp.656.2017.

   [31]同前注[5],诺曼•维拉书,第190页。

   [32]同前注[5],诺曼•维拉书,第190页。

   [33]同前注[5],诺曼•维拉书,第295页。

   [34]Charles L. Black, the supreme court,1966 term—foreword: state action, equal protection, and california’s proposition, harvard law review, Vol.81, pp.95.1967.

   [35]Brookes brown, A Conceptual Disaster Zone Indeed:The incoherence of the state and the need for state action doctrine(s), maryland law review, Vol.75 pp.328.2015.

   [36]黄宇骁:《论宪法基本权利对第三人无效力》,《清华法学》2018年第3期。

   [37]孙谦、韩大元主编:《欧洲十国宪法》,中国检察出版社2013年版,第317页。

   [38]孙谦、韩大元主编:《非洲十国宪法》,中国检察出版社2013年版,第214页。

   [39] Hoffmann v South African Airways,2000(11) BCLR 1235, Para23.

   [40]白斌:《宪法教义学》,北京大学出版社2014年版,第204页。

   [41][德]拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第267页。

   [42]参见苏永钦:《宪法权利的民法效力》,载《当代公法理论——翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集》,月旦出版公司(台北)1993年版,第200页。

   [43]程明修:《论基本权保障之“禁止保护不足原则”》,载《宪法体制与法治行政——城仲模教授六秩华诞祝寿论文集》,三民书局(台北)1998年版,第237页。

   [44]郑晓剑:《比例原则在民法上的适用及展开》,《中国法学》2016年第2期。

   [45]参见李建良:《基本权利与国家保护义务》,载李建良、简资修主编:《宪法解释之理论与实务(第二辑)》,“中央研究院”中山人文社会科学研究所2000年版(台北),第327页。

   [46]参见许宗力:《基本权利的第三人效力与国库效力》,《月旦法学教室》(台北)2003年第9期。

   [47] Daniel rudofsky, Modern State Action Doctrine in the Age of Big Data, N.Y.N. Annual Survey of American Law, Vol.71.pp.748.2016.

   [48]参见[美]托马斯•库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2003年版,第75-83页。

   【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 10

  

  

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本文责编:陈冬冬
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