沈岿:行政法变迁与政府重塑、治理转型 ——以四十年改革开放为背景

选择字号:   本文共阅读 286 次 更新时间:2018-10-26 07:33:46

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沈岿 (进入专栏)  

  

   引论

  

   中国改革开放四十年,始终牵扯经济和社会转型发展的关键,就是政府如何调整其在经济、社会事务中的作用。改革开放的重大核心课题之一,即由计划经济体制模式向市场经济体制转变,最能体现这一点。

   调整无非触及两个基本问题:

   一是政府作用的边界,

   二是政府作用的方式。

   两个问题都没有时间上恒定的、空间上普遍适用的答案。特定时空、领域,特定文化、历史情境,特定事项或问题,人民自生的或被培育的需求与期待,经济、社会力量的有效作用范围,政府与经济、社会的互动,政府的组织结构和机制,政府作出指令和执行指令的水平,政府的财力、人力资源,政府官员的素养与能力等,都会增加具体问题解决方案的复杂性。

   有些问题的答案是简单的,如政府不能以计划、命令等方式直接干预企业的经营管理,尤其是非国有企业;或者,政府不可能将治安、税收、国防、外交的主导权放给市场和社会。然而,更多问题的解决并不如此容易。哪些领域应该面向全球放开市场准入,不再让政府直接或间接控制的国有企业垄断或者占据支配性地位。

   在网约车兴起之际,政府如何协调和营造传统巡游出租车公司、巡游出租车司机、网约车呼叫平台、网约车司机、乘客等各方的利益关系与格局。人口大量移动的当今,政府应该怎么做,才能逐渐促进本地居民和非本地居民的教育公平。

   在大型城市,社会办学风起云涌,中小学教育的课外班学习占据学生大量课余时间,甚至学生素养能力的评价更多建立在只有通过课外班学习才能获得知识的基础上,政府对此是应该放任还是应该干预,假如干预,又该采取什么措施。诸如此类的问题,并不一定有着终极完美、无可争议的方案。

   因此,政府作用于经济、社会事务的两个基本问题,总是在一个变动不居的过程中获得“不完美解决的”。针对具体问题,任何方案都具有两种性质:政治性和试错性。前者意味着方案的出台是利益和观念角逐、争斗、妥协(如果有的话)以及胜出的过程;后者意味着方案需要执行、检验和修正一一定程度上是再政治过程。

   然而,当一个在计划模式下的全能国家已经将释放更多市场和社会活力设定为转型目标的时候,其注定要向市场和社会主体保证,政府作用范围的限缩、作用边界和方式的厘定是可信赖的,政府会遵守既定的作用边界和方式。否则,市场和社会主体无法形成稳定的预期,也就不能有足够的动力,去推进和实现成熟、完善的市场和社会。

   增进市场和社会、限缩政府,固然是改革转型的基本方向,但是,并非所有领域、事项都是朝着一个方向运动的,更何况还存在针对政府作用边界和方式的众说纷纭。

   因此,相比较而言,防范一个任意的、不守规矩的、不兑现转型承诺的政府,应该是更具重要意义的任务。

   这个任务的完成,注定是离不开行政法的。假如对行政法采取一个最简单的定义,即有关行政的法,那么,自古以来就有行政法,是一个成立的论断。

   但如此定义和论断可以让我们注目历史的延续性,却无法掌握“行政法”一词在近现代产生的意义所指。中国古代并无这一概念,古人也没有由此概念滋生的认识。中国清朝末年才有从日本引入“行政法”的学术活动,之后渐有民国时期的行政法制度缔造与运行。

   1949年以后,特别是20世纪50年代中期以后,“行政法”很难见于中国大陆的公共出版物,直至改革开放以后的20世纪80年代初。当时参与行政法(学)复兴的学者(也是立法的重要参与者),再次将目光转向中国大陆以外的国家和地区,尤其是欧美、日本和我国台湾地区。而同时代这些治域的行政法,皆以民主、法治理念为基石,以控制、约束政府为主旨。

   于是,同市场、社会力量兴起紧密勾连的政府重塑,与有着如此属性功能定位的行政法,一拍即合。行政法在中国大陆得以重生,并从此有了相对独立的生命力,既沿着自己的生命逻辑成长,又与政治/行政体系的转型发生互动一彼此促进或牵制。

  

行政诉讼、复议、赔偿与责任政府

  

   如今,论起中国的行政法,势必会谈到行政诉讼,通俗所谓的“民告官”。没有一个人民可以起诉政府、由裁判机构审查政府是否违法的制度,是没有现代意义的行政法可言的。而论起中国的行政诉讼,又大都会想到1989年颁布、1990年生效施行的《行政诉讼法》。这部法律正式地、全面地建立了人民向法院请求制止或惩戒政府不法行为、保护其合法权益的制度。

   其实,早在1982年,《民事诉讼法(试行)》就允许人民利用该法,向法院提起“法律规定由人民法院审理的行政案件”。换言之,在《行政诉讼法》施行的八年前,法院审理行政案件已经有法律依据。只是,这种法律依据必须是双重的,仅有《民事诉讼法(试行)》是不够的,还需要另外单行的立法。

   例如,《个人所得税法》(1980年)、《中外合资经营企业所得税法》(1980年)、《外国企业所得税法》(1981年),允许个人、合营企业和外国企业就税收争议向法院起诉税务机关。作为典型例子,后两部法律其实也是向世界承诺,中国的改革开放是值得信赖的,政府违法侵犯个体权益的行为,可以被诉到法院,由法院居间依法裁判。改革开放需要依法办事、负责任政府的信号,由此得以传递。“单行立法+《民事诉讼法(试行)》”的立法模式,同样打上了重大改革试验先行的中国经验烙印。

   但是,《民事诉讼法(试行)》毕竟将行政行为的可诉性建立在其他单行立法基础上,而不是一般性地推定行政行为可诉,并且,也没有在程序上区分民事审判和行政审判的不同。必须弥补这两个缺陷的共识最终推动《行政诉讼法》(1989年)的出台。可见,这部被视为中国行政法复兴奠基石的法律,并不是立法者的心血来潮,而是顺应改革开放之需、为迈向政府法治而酝酿积蓄已久、水到渠成的制度工程。

   在理论上,让政府守法,就是让政府真正向制定法律的人民代表机关负责,让政府真正向代表机关背后的人民负责。这符合“责任政府”的基本意涵。

   相比较作为基本政治制度载体的人民代表机关,法院可以应人民的起诉,经常性地审查被争议的行政行为是否符合代议机关制定的法律;相比较行政系统内部上对下的层级指挥和监督,法院在行政审判中的监督,被认为具有相对的独立性和可靠性。于是,从政府重塑的角度观察,行政诉讼不是简单的“民告官”,而是明确指向“责任政府”的目标。

   促进责任政府的另一举措是对行政复议制度的完善。行政复议是行政体系内部的一种自我纠正机制,通常由上级对下级的行为进行审查监督,但建立在人民对行政行为不服而提出的请求基础上。

   与行政诉讼相比,行政复议早就存在于科层制之中。在20世纪50年代,全国人大常委会制定的《国境卫生检疫条例》《农业税条例》就有关于行政复议的条款;80年代,《学位条例》《个人所得税法》《中外合资经营企业所得税法》《外国企业所得税法》《海关法》等多部法律也对行政复议有所规定。

   不过,以单行立法来确定行政复议的可得性,与行政审判的早期运行存在类似的缺陷。于是,就在《行政诉讼法》(1989年)颁布的第二年,国务院制定了《行政复议条例》,由此完成了行政行为可复议的普遍适用性。1999年,全国人大常委会通过《行政复议法》,将行政复议制度的基本依据由行政法规升格为法律。

   行政诉讼、行政复议可得性的全面建立,收到了较为明显的成效。1990年,行政诉讼法生效实施的当年,全国一审行政案件受案数是13,006件,到2014年,这个数字已达141,880件。2000年,行政复议法实施的第二年,全国行政复议申请量是74,448件,2014年为149,222件。

   然而,时间轴上的对比只能体现出一定的进步,并不能对这种进步是否令人满意作出合适的评价。2014年,行政诉讼法之所以进行修改,就是因为行政案件“立案难、审理难、执行难”的认识已经被立法者所接受。显然,行政诉讼并未完全释放出其应有的功效。而根据2013年年底《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国行政复议法〉实施情况的报告》,行政复议的公众知晓率和信任度不高,也是放在首要位置的问题。

   行政诉讼法的修改在整体上可谓是过去四分之一个世纪司法实践的经验总结,其值得瞩目的是力图在跨区划管辖、及时立案、行政机关负责人出庭应诉等环节上,促进法院在行政审判上更为独立、更加负责、更受尊重。另外,其改变了作出维持决定的行政复议机关可以不用担心做被告的局面,意在让行政复议机关认真对待复议案件。

   《行政诉讼法》(2014年)实施后,2015年全年的行政一审案件达220,398件,陡增55.34%。此后两年也维持在大致水平。而行政复议案件的维持率,从原先的接近60%持续降低,到2016年已经跌至48.48%。这些数据也反映出此次修法的效果。2017年,《行政诉讼法》再次修改,检察机关提起行政公益诉讼的制度得以确立,这是监督和促进政府在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域积极负责的重要举措。

   与行政行为可诉、可复议同步进行的,是行政赔偿制度的建立。政府行为引发争议,不仅可被法院、复议机关审查,若其确实违法且导致人民权益受损,则国家必须对受害人予以赔偿。人民获得国家赔偿的权利,早在1954年《宪法》中就予以确认,1982年现行宪法也有类似规定。可是,直到《行政诉讼法》(1989年),才以专章的条款将其具体化、可操作化,人民才可以通过诉讼完成权利请求。

   当然,行政诉讼法只是建立一个侵权赔偿诉讼机制,而没有对赔偿范围、程序、方式和标准等作出明确规定。于是,1994年的《国家赔偿法》应运而生,其主要分为行政赔偿和刑事赔偿两个部分。

   该法对人民寻求政府侵权损害救济提供了更具普遍性的程序和实体保障,只是因赔偿范围窄、标准低、程序难而饱受垢病,并被戏称为“国家不赔法”。2012年,国家赔偿法得以修改,对行政赔偿和刑事赔偿皆具重要意义的最大亮点是承认精神损害赔偿,在范围和标准上也略有改善。

   若要行政诉讼、复议、赔偿在推动“责任政府”转型方面发挥更大作用,尚需三个相互关联维度的协同进步。

   其一,更加全方位的行政行为可诉、可复议,让尽可能多的行为可以直接接受审查,特别是对资源配置、利益协调更具广泛影响力的行政规则;

   其二,更加公正的司法和复议,前者牵连并依赖于整个司法改革,后者关乎复议的基本定位调整和制度重构;

   其三,更加公平的赔偿,这不仅需要“弥补全部损失以致仿佛侵权未发生”的理念和法条支持,也需要平等对待受害人、杜绝赔偿的暗箱操作,还需要让有真正恶意或有重大过错的公务人员承担一定的赔偿责任。

最后,尽管行政行为可诉、可复议、国家承担侵权赔偿责任摁下了“责任政府”转型的按钮,但责任政府不但意味着承担法律责任,而且意味着承担政治责任,后者通常不是在司法或准司法的舞台上进行的,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法律评论》2018年第5期

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