王贵松:论我国行政诉讼确认判决的定位

选择字号:   本文共阅读 68 次 更新时间:2018-09-17 19:33:51

进入专题: 行政诉讼   确认之诉   行为之诉   法律关系诉讼  

王贵松  

   摘要:  我国行政诉讼法上的确认判决是行为诉讼中的判决,而非法律关系的一般确认诉讼的判决。只有确认事实行为违法判决和确认无效判决具有独立性,其他的确认行为违法判决、确认不作为违法判决均为撤销诉讼、课予义务诉讼的衍生品。因撤销判决、履行判决不仅具有确认违法的功能,还能施以直接有效的救济,故而应当优先发挥撤销判决、履行判决的功能,只有无法作出撤销判决、履行判决时,才有发挥确认违法判决作用的空间。鉴于行政活动存在多样性,我国应增加新的判决种类,以期实现权利的无漏洞实效性救济。

   关键词:  确认之诉;行为之诉;法律关系诉讼;确认违法判决;确认无效判决;确认利益

  

   我国现行的行政诉讼法并未确立诉讼类型制度,而只有判决类型的区分。各种判决类型直接承载着权利救济和监督依法行政的使命,同时也从诉讼程序的末端影响着整个诉讼制度的运作。确认判决是较为复杂的一个类型,对应的诉讼情形多种多样。但确认判决往往只有有限的功能,只有与其他判决类型合理分工、相互配合,才能实现行政救济的有效性和充分性。本文拟将我国的确认判决与外国的理论实务进行对照,同时比较各种判决类型与确认判决之间的关系,以期在行政诉讼体系中准确定位确认判决,并展望相关制度的可能拓展空间。

  

一、我国行诉法上确认判决的定位

  

   我国行政诉讼法上的确认判决有其特殊之处,这里先来简述实定法上确认判决的发展衍变,再与国外相比较,明确我国确认判决的所处位置。

   (一)现行法上确认判决的出现与衍变

   在诉讼法史上,确认之诉是出现较晚的一种类型。行政诉讼法上的确认之诉源自于民事诉讼法上的确认之诉。在民事诉讼中,狭义的确认之诉或者说一般确认之诉是指原告要求法院确认其主张的法律关系存在或不存在的诉讼。确认之诉的对象仅为法律关系,亦即权利、义务或法律地位。在我国早期的行政法学教材中,也曾参照民事的确认之诉主张建立行政诉讼中的确认判决,即法院通过判决确认某种法律关系成立或不成立、某种法律事实存在或不存在。[1]但这种主张并未被行政诉讼立法采纳。

   与我国1914年《行政诉讼法》、1932年《行政诉讼法》一样,1989年《行政诉讼法》也没有确认判决的规定。在行政诉讼法实施后不久,法院便依据“参照民事诉讼法的有关规定”,根据现实需要在实践中发展出了确认违法判决。[2]2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称为2000年行政诉讼法解释)确认了这一实践做法,规定了确认合法、有效判决(第57条第1款)、确认违法判决(第50条第3、4款、第57条第2款、情况判决第58条)、确认无效判决(第57条第2款第3项)。该解释拒绝“机械地将民事确认判决的概念移作行政确认判决的概念。行政诉讼所要解决的问题是被诉具体行政行为的合法性,而不是行政相对人与行政机关之间存在或者不存在某种行政法律关系。”[3]

   2000年行政诉讼法解释的这种创新也基本得到2014年《行政诉讼法》的确认。但该法律只规定了确认违法判决(第74条第2款、情况判决第74条第1款第2项)和确认无效判决(第75条)两种,取消了确认合法、有效判决,并增加了程序轻微违法不产生实际影响(第74条第1款第1项)这一确认违法判决的具体情形。2014年行政诉讼法没有认可确认合法、确认有效两种判决,其原因或许与废除维持判决是一个道理。当初确立这两种判决的适用条件是,“人民法院认为被诉具体行政行为合法,但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的,可以作出确认其合法或者有效的判决”。[4]但2014年行政诉讼法比较强调“诉判一致性”的要求,原告通常不会请求确认合法、确认有效,故而也不必有相应的确认合法有效的判决。

   (二)法律关系的确认判决与行为违法的确认判决

   在德国,早期的行政审判倾向于在总体上拒绝确认之诉。[5]但随着行政活动方式的多样化,确认之诉在撤销之诉之后得到确立。德国《联邦行政法院法》第43条第1款规定,“只要原告对即时确认拥有正当利益,可起诉请求确认法律关系存在或不存在,或请求确认行政行为无效(确认诉讼)”。第43条规定了法律关系的确认诉讼与行政行为无效的确认诉讼,但它并没有一般的行为违法的确认之诉。行政行为违法且侵害私人合法权益的,就应当予以撤销,而非仅仅确认违法。但有时行政处理已先于法律争议之前完成,撤销也没有意义,这时可根据《联邦行政法院法》第113条第1款规定作出确认违法判决。这种诉讼就是继续确认之诉,带有确认违法判决的功能。[6]

   在日本的法律上并不存在行为违法的确认之诉的明确规定。《行政案件诉讼法》规定了确认不作为违法之诉、确认无效等之诉(包括处分或复议裁决的存在与否、有无效力),这两种确认之诉都属于抗告诉讼;2004年修改《行政案件诉讼法》时,在第4条后段中明确规定了“关于公法上法律关系的确认之诉”,作为实质性当事人诉讼的一个类型。作为抗告诉讼的确认之诉,是不服行政权行使的一种诉讼类型;而作为当事人诉讼的确认诉讼,则是对法律关系的存在与否请求确认的一种诉讼类型。[7]在“关于公法上法律关系的确认之诉”得到实定化之后,关于行为违法的确认诉讼的讨论变得越发热烈起来。有学者主张,“行为的违法确认”应当得到应用。理由在于,第一,即使是民事诉讼中确认之诉,在根本解决纠纷的必要情形下,也能例外地对过去的法律关系和过去的事实作出确认。第二,在公法的世界里,控制司法介入、考虑当事人自治的原则是不妥当的,应当更为广泛地承认“确认利益”。[8]

   这里涉及行为诉讼与法律关系诉讼的一对范畴。所谓行为诉讼,是指针对行政的行为进行争议的诉讼,其诉或请求是行为的确认违法、撤销或纠正,或者课予行政机关这些义务。法律关系诉讼是指针对与行政相关的法律关系或者权利义务是否存在等进行争议的诉讼。行为诉讼关注的是让权利义务发生变动的原因行为,而法律关系诉讼针对的是权利义务或法律地位的存在与否。[9]这种法律关系可能源于某一行政处理,但也可能源于行政规划甚至立法。民事诉讼主要是法律关系诉讼,即主要围绕权利义务的存在、形成、消灭而展开,至于如何形成或消灭权利义务等则交由当事人意思自治去完成,司法不予干涉。而行政诉讼则不同,行政权并不自由,在实体和程序上均受法拘束,与民事诉讼在构造上存在一定差别。所以,针对行政行为合法性的行为诉讼从一开始就在行政诉讼中占据主导地位。撤销诉讼就是一种典型的行为诉讼,法院要对系争行政行为进行全面审查。行政诉讼中的形成之诉、给付之诉均为行为诉讼。当然,在行政诉讼上,行为诉讼与法律关系诉讼并非泾渭分明。例如,撤销课予私人义务的某行政行为,这是行为诉讼的问题;而从私人的角度来说,则涉及私人是否存在某种义务,这又是法律关系诉讼的问题。

   法律关系极为广泛,能包含形成权利义务的种种行为。所以,一切公法上的纷争都能通过确认之诉来解决。因此,立法者必须明确形成之诉、给付之诉的优先。[10]换言之,一般确认之诉相对于形成之诉、给付之诉具有补充性,这种补充性是在两者均可适用、优先适用其他种类诉讼意义上而言的。适用补充性原则,才能有助于防止规避起诉期限、复议前置等规定。而且,对于原告而言,形成之诉、给付之诉相较于一般确认之诉更为直接、有效。例如,诉请撤销侵害自身合法权益的行为,远比诉请确认自身合法权益的存在直接。行为诉讼的好处在于能提供十分直接、有效的救济,而法律关系诉讼只是确认了某种权利义务的存在,间接拘束行政机关的下一步行动。在行为诉讼中,先有行政行为的存在,法院运用行政的行为规范审查业已存在的行政行为,也不侵害行政的首次判断权(只有在确认不作为违法判决中才有预防的功能)。但这也正是问题所在,没有业已存在的行政行为,就没有行为诉讼,其灵活性、预防性不足。而法律关系诉讼不以行政行为为前提,可拓展既有的救济领域和途径。

   在德国,现今形成之诉与给付之诉的诉讼类型较为充分,所以,法律关系确认之诉的功能并未得到充分的彰显。而在日本,作为行为诉讼的抗告诉讼有较多限定,撤销诉讼仅针对狭义行政行为,所以学界在呼吁拓展实质性当事人诉讼的功能。当事人诉讼活用论的主要倡导者高木光认为,“行政活动以多样的方法与行为形式进行,仅仅用以行政行为为对象的诉讼形态不可避免地变得不充分。通过扩大撤销诉讼对象来突破这一困难,这种诉讼法思考不仅是回避问题,在战略上也是有疑问的”。[11]2004年司法制度改革推进总部行政诉讼研讨会发布《重新认识行政诉讼制度的见解》指出,“从应对行政活动、作用的复杂多样化、实现国民权利利益实效性救济的观点而言,活用确认诉讼是有益而重要的。通过活用确认诉讼,确认权利义务等的法律关系,让不限于撤销诉讼对象的行政的行为,与国民和行政之间多样关系相对应的实效性权利救济成为可能”。[12]据此观点2004年对其行政诉讼法实施了修改。灵活运用实质性当事人诉讼不仅可扩大行政诉讼的审查范围,还能加强对行政活动的法的约束。[13]

   与德日的情况不同,我国现行的行政诉讼法是以行政行为的合法性审查为原则、以行政行为为核心概念建构起来的。我国的行政诉讼法总体上并无法律关系的一般确认之诉,而仅有行为的违法确认之诉与确认无效之诉。现有的判决种类都是以行为诉讼为对象而产生的。我国的确认判决并非法律关系确认之诉的判决,而是在撤销诉讼、课予义务诉讼中产生的。过去理论上一般确认之诉相对于其他诉讼类型的补充性等原理,在我国行政诉讼法上未必能当然适用于确认判决,这需要进一步检证。在法律关系的一般确认之诉中,较为强调确认利益的存在,[14]诉的利益(权利保护必要性)也是从确认利益开始一般化的。因确认对象无限定,要求有确认利益,就有助于防止私人藉由确认之诉将法院变成法律或政策咨询机构。[15]但这种确认利益在行为诉讼中是否也需要强调呢?这也需要进一步考察分析。

  

二、行诉法上确认违法判决与其他类型判决

  

   行为诉讼中的确认判决主要有确认违法判决与确认无效判决,两者差别较大。确认违法判决又可分为确认行为违法判决和确认不作为违法判决两种,这里先来分别分析。

   (一)确认行为违法判决与撤销判决

   撤销诉讼是请求撤销被诉行政行为的诉讼,是一种典型的行为诉讼。这就与行为违法的确认诉讼之间可能发生关联。这里先来看看确认行为违法判决与撤销判决之间的关系。

   1. 撤销判决的确认违法功能

   撤销判决是行政诉讼的主要判决类型,也是针对已作出的行政法律行为的判决。撤销判决是一种形成判决,生效判决一经作出,就能形成撤销被诉行政行为的效果,恢复到行政行为未曾作出的状态。这就是撤销判决所具有的撤销功能。这是一种直接的权利救济。但不可忽视的是,撤销判决还有一项功能,即确认违法功能,法院首先是确认被诉行政行为违法,但仅仅宣告违法并不充分,这时才根据需要将其撤销。确认违法功能是撤销判决发挥撤销功能的前提。[16]撤销判决是撤销违法行政行为的判决。

确认违法诉讼是以确认行政的行为违法性为目的的诉讼,即使有确认违法判决,也留有违法行为,行为的违法性与有效性出现分离。违法状态的纠正委诸行政机关。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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