王红霞:论法律实施的一般特性与基本原则

选择字号:   本文共阅读 91 次 更新时间:2018-09-05 02:24:54

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王红霞  
这就是法律实施的资源依赖特性。美国的制定法总是要在制定中明确该法的实施预算,充分体现了法律实施的资源依赖性。虽然不同的法律、法律中的不同规范对资源的依赖程度或有不同,如对于公法而言,法律能否实施、实施的程度与效果就高度仰赖于法律实施机构的正常运转,但所有法律都具有资源依赖的一般特性:不仅“硬法”要依靠资源,软法的实施也要依靠资源,[37]只是依靠的资源类型不尽相同而已。

   资源是法律实施的刚性约束。在任何一个国家的特定时空条件下,法律实施的资源总是稀缺的。法律资源稀缺是法律实施面临的永恒问题。现代社会法的治域不断扩大,深刻地影响着社会生活的方方面面,对法律实施资源的需求和依赖更为严重。法律实施资源依赖性的客观存在要求我们必须充分考虑实施成本,理性设计法律实施目标。那种简单强调法律必须一律严格实施的想法,是浪漫的、脱离现实的。斯蒂格勒强调,社会必须放弃“全面”实施规则的观念,法律实施应当控制在合理水平,原因正是实施法律费用昂贵。“法律实施的目标是达到那种社会认为其能承受的遵守法定(或被禁止)行为的规则所需要的费用的程度。”[38]桑本谦教授亦提出:“受国家支付能力的限制,法律控制的范围不应过度扩展。在理论上,法律控制的合理边界应当确定在边际控制收益与边际控制成本恰好相等的位置上。因此,为了节省公共资源的投入,国家就要被迫限定法律的控制的范围,甚至会有意保留一些法律空白。”[39]

   4.法律实施的易受干扰性

   通常认为,法律是通过国家强制力保证实施的。但事实上,国家强制力只是保证其实施的最后一个力量。保证法律实施的力量是多元的,[40]不仅包括国家强制力,还包括政治力量以及道德和舆论等。其一,国家强制力。国家强制力是指国家通过监狱、法庭、军队、警察等所体现出的有组织的国家暴力。意大利法学家韦基奥认为,强制力与法律是两个逻辑上具有必然联系的概念,“哪里没有强制,哪里就没有法律”。[41]在耶林看来,没有强制力的法律就像“一把不燃烧的火,一缕不发亮的光”那样不可思议。相对于其他社会控制手段而言,法律不仅有其规范完备的制度体系,更有保障法律系统运行的程序设计和国家机器,从而为实现立法者心目中的理想社会关系和秩序提供了可资操作的强力工具。法律运行决不是靠自律与说教,而是在要求社会主体在自觉守法的同时,以强制力作为保障实施的重要后盾。正因为法律有了以强力为保证的外在约束功能,成文法才能够不仅仅停留于意志层面,而具有对社会成员行为和利益关系进行调整规范的强大作用。[42]其二,政治力量。政治力量是中国法律实施的重要保证,特别是在法治建设的初期,执政党的主导和政策的号召与推动,大大促进了法律的实施。将执政党政策纳入法律实施的过程,调动执政党的组织资源推动法律的执行的确能够在一定程度上带来一些积极的社会效果。[43]某些法律的实施必须依赖于执政党分支及外围组织的支持和推动;某些法律实施效果的提升需要更宽阔的政策视野。[44]在法律实施的棘手地带,可以依赖和调动执政党的组织资源,实现组织化调控以提升法律实施效果。[45]其三,道德和舆论。道德和舆论也能发挥保证法律实施的作用。“道德上的协调为社会上的所有相互作用提供了方便。”[46] “没有道德滋养,法治文化就缺乏源头活水,法律实施就缺乏坚实社会基础。”[47]在环境法领域,环境道德调节是种低成本的调节方式,它在一定程度上弥补了市场失灵和制度失灵,保障了环境法规实施的有效性。[48]此外,舆论也是社会控制的一种力量源。闲话和流言蜚语是一种社会控制的手段。[49] “别人的议论就是对通奸者的一种私人性惩罚。”[50]

   在这里,真正值得重视和强调的问题在于如下两点。第一,多元保证力量发生作用的方式和进路是多样、多层次的,不同的实施保证力之间具有相互影响:既可能是相互补强也可能相互中和。第二,一个更为值得关注的问题是力量中性,即任何一种力量,其性质是中立的。因此,其既可能推动、保证法律实施,也可能阻却、干扰法律实施。例如,国家强制力的滥用、权力的滥用、政策的过度影响,以及道德裹挟、舆论绑架等,都是实际存在着的,在现实中发挥过甚至还在发挥着破坏法律实施作用的力量。法律实施既要仰赖上述力量,又可能被上述力量影响破坏。这就是法律实施的易受干扰性。

   (二)基于法律实施特性的目标预设

   法律实施的目的在于使法律发生所规定之效力,使社会关系向其预设的方向发展,使法律的一定社会目的或社会功能获得实现。从法的整体实现的程度及其实现的社会效果来看,笔者认为,法律实施的目标预设包含两个维度。从正向看,法律实施的目标旨在实现应然效力和实然效力、道德效力的统一。魏德士将法的效力分为三类:一是“法律”效力(应然效力),法应当有效,因为法是由国家制定并由国家实施的;二是“现实”效力(实然效力),如果法得到真正的遵守,那么它就存在;三是“道德”效力(认可效力或确信效力/接受),它表明了遵守法律的道德基础。如果法律规范是出于法律确信而被人们自愿遵守,那么它就具有道德效力。[51]法律实施的理想目标是努力追求法的这三种效力的统一。从反面来看,法律实施的目标在于预防实施乏效。法律实施乏效表现在三个方面:实施不足、实施错误和实施变异。法律实施乏效的第一类表现就是实施不足,它包括有法不依、执法不严、违法不究等。实施不足导致的直接后果就是法律被虚置化,即法的规制对象、成文规则、应然效用,乃至法律原则、法治蕴含等遭受实施主体的冷遇、搁置、规避,致使规制的对象逃逸、法条休眠、功能失效。[52]法律实施乏效的第二类表现在于实施错误。执法、司法中的错误认定、错判和错误否定、漏判,都属于实施错误。法律实施乏效的第三类表现是实施异化。这突出体现为对法的滥用,包括滥用权利和权力,法律实施过度政策化、治理化等问题。需要指出的是,上述情况在任何法治国家总是相互伴随的。一个社会往往既存在实施不足的问题,又同时存在实施错误和实施异化的情形。由于前述法律实施的特殊性,以及这些要素的天然局限,导致法律实施具有内生性的缺陷:法律实施永远都不可能是完美的,法律实施活动只能最大限度地趋近于其实施目标。在规划或考察法律实施效果时,应当正视法律实施的这一特点。同时,反向分析法更有助于理解和测量法律实施的进展。

  

三、法律实施的基本原则

  

   法律实施原则是指导法律实施活动、贯穿法律实施各环节的基本准则。作为基本原则,它在形式上应具有高度的抽象性和概括性,在适用上应具有普遍性和广泛性,在内容上应具有根本性。除此之外,法律实施的基本原则还应当至少满足如下两个条件。

   首先,是特殊性。法律实施基本原则应当有效承载并集中体现法律实施中特有的原理。法律实施是法治的核心构成,有关法治及其原则的研究成果对于法律的实施必然具有适用性。但值得注意的是,已有的对法治原则的提炼,更多聚焦于法律(立法)本身。例如,富勒著名的体现法治品德的法律制度八要素(一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性)[53]就是典型的有关规则制定或规则评价的遵循原则。相对于立法,法律实施活动的特殊性及其要求有哪些,这是我们提炼法律实施原则时需要首先明确的问题,值得特别关注和深入探索。

   其次,是回应性。法律实施的基本原则必须具有鲜明的问题意识和实质性指导作用。虽然立法在逻辑上并不排斥宣示性的表达:在立法活动中,象征性立法本身也具有一定的价值。在某些情况下,即使立法者并不指望法律会被付诸实施,通过法律宣布某种行为为违法只是一种象征性的姿态,但其依然有表明立法者反对某种“罪恶”或者“错误”行为的功能。[54]但法律实施则不同,后者本身就是法律对社会生活的实质干预,其整个实施活动都必然也必须是务实的。这意味着,法律实施的基本原则必须有的放矢,反映并进而回应法律运行中的基本矛盾和现实问题。

   以往的研究对于法律实施具体环节或领域的原则曾做出探讨。沈宗灵教授提出,法的执行的主要原则包括依法行政原则和讲究效能原则;[55]法的适用的原则包括司法公正、公民在法律面前一律平等、以事实为依据以法律为准绳原则、司法机关独立行使职权原则,以及国家赔偿与司法责任原则。[56]胡旭晟教授提出了守法的基本原则,并将其分为两个维度。就主体而言,公民守法的原则是可为法律未明文禁止的行为;政府守法的原则是可为法律明文许可之行为。就客体而言,守法的原则是母法优先与宪法至上。[57]胡建淼教授从法律适用层面阐述了其基本原则,包括融通性原则、一致性原则、形式正义原则和可接受性原则。[58]上述内容对于发掘法律实施的基本原则具有重要的启发意义。

   基于抽象性、普遍性、概括性、特殊性以及回应性五项标准,从前述法律实施的内涵、特性与目标出发,结合改革开放以来,特别是中国特色社会主义法律体系形成以来我国法律实施的实际情况和所遭遇的问题,笔者尝试提出法律实施的六项基本原则。

   (一)依法实施原则

   法律实施的首要原则是依法实施原则,即法律实施主体应该依据法律的规定开展相应的执法、司法和守法活动。依法实施原则是法律实施的内在必然要求。

   1.依法实施原则的具体原则

   从实施主体和实施环节来看,依法实施原则至少包含如下具体原则。第一,依法执法。执法机关应在法律授权范围内开展执法活动;在存在自由裁量空间的领域,亦应依据法律原则和法律宗旨裁量,任何判断都应具有合乎法律的理由。第二,依法司法。司法机关的司法活动必须以法律为准绳。第三,依法行政。行政主体不得超越权限或违反程序来开展行政活动。第四,依法执政。执政党必须在宪法和法律范围内开展活动。第五,依法维权。社会成员应遵守法律开展日常活动,对自身的权益诉求应当通过合法的途径进行表达和主张。

   “依法实施”所依之“法”,是指国家法律明确确定的法律渊源:既包括全国人大及其常委会制定的宪法和法律,也包括其他有权立法机关制定的法规、规章、规范性文件;既包括实体规则,也包括程序性规则;既包括具体的法律规范,也包括立法确定的法律原则和法律宗旨。立法中如果明确了其他法律渊源,[59]也构成“依法实施”所依之“法”。由于法律渊源的多元性和潜在的冲突可能,依法实施原则还包括“顺位适用”这一具体原则,该原则主要体现在司法和执法活动中,具体包括若干子原则。例如,“规范优先于原则、原则优先于目的”,即在法律规范有明确规定的时候,应当优先适用规范;当缺少法律规范时,可以诉诸法律原则;在适用法律原则依然难以解决问题时,可以诉诸法的宗旨或目的。此外,“顺位适用”原则的子原则还包括“上位法优于下位法”,“特别法优于一般法”,“新法优于旧法、法不溯及既往”等。

   2.依法实施原则的关键原则

   依法实施原则还包括三个关键原则,这三项原则着重针对依法实施原则在落实中的困惑和难点。

一是高度重视程序。程序是实施法律的基本依循,严格遵守程序是依法实施的当然要求,也是追求理想实施法效的必由之路。在适用和遵守法律的过程中,人们往往更看重对实体规则的遵循而相对轻视对程序规则的遵循。然而,“在现代法治社会中,与结果正义相比,程序正义被置于更优越的地位”。[60]单纯对结果公平的追求往往会导致国家过多地干预个人自由权利。美国的大法官甚至强调:“人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴力的实体法,也不愿通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”[61]程序是限定法律实施主体权力、防止权利滥用的重要途径。在现代法律中,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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